2.10.3 Derdenpandrecht

60. Vestigt een ander dan de schuldenaar van de gesecureerde vordering het pandrecht, dan zijn er aspecten die nadere aandacht verdienen. Zo ligt bij de vestiging van een derdenpandrecht op aandelen een titelgebrek op de loer. Dat komt omdat waar normaal gesproken bij de verpanding van aandelen in het kader van bedrijfsfinanciering in de akte kan worden verwezen naar de financieringsovereenkomst, dit bij een derdenpandrecht geen geldige titel oplevert. Een derdenpandgever is bij die financieringsovereenkomst namelijk geen partij, maar een derde. Het is dan nodig om de titel elders te regelen, bijvoorbeeld in de pandakte zelf.

61. Een tweede aandachtspunt bij de vestiging van een derdenpandrecht, speelt slechts als de pandgever een natuurlijk persoon is. Onder omstandigheden is dan de toestemming vereist van de echtgenoot of geregistreerd partner van de pandgever.1 Dit is nodig als hij of zij dit doet anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf (art. 1:88 lid 1 aanhef en onderdeel c BW). Als de pandgever een bestuurder is van een nv of bv die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, dan is deze toestemming niet vereist als de verpanding plaatsvindt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (art. 1:88 lid 5 BW). Wat wordt gerekend tot de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap, moet van geval tot geval worden beoordeeld. Het ligt mijns inziens voor de hand dat de verpanding van aandelen voor een algemene bedrijfsfinanciering te gelden heeft als een normale bedrijfshandeling.2 Uit bijzondere omstandigheden kan anders voortvloeien.3 Wanneer de toestemming ontbreekt, terwijl deze wel is vereist, dan kan de verpanding door de partner van de pandgever worden vernietigd (art. 1:89 BW).4 Door een geslaagd beroep op vernietiging heeft het pandrecht op de aandelen dan achteraf nooit bestaan (art. 3:53 lid 1 BW). Gelet op de ernstige consequentie die een onjuiste beoordeling heeft, ligt het voor de hand om in twijfelgevallen ‘op safe’ te spelen.

Een derde aandachtpunt bij de verpanding van aandelen door een persoon die geen schuldenaar is bij de gesecureerde vordering, is het keuzerecht uit artikel 3:234 lid 1 BW.5 Dit recht wordt ook wel het voorrecht van eerste uitwinning genoemd. Op grond daarvan mag een derdenpandgever van de pandhouder verlangen dat hij bij verzuim eerst overgaat tot uitwinning van door de schuldenaar in zekerheid gegeven goederen. Als de pandhouder dat weigert, dan kan de voorzieningenrechter of de notaris ten overstaan van wie de executieverkoop plaatsvindt over deze weigering beslissen. Het verzoek daartoe schorst de executie (artikel 3:234 lid 3 BW). Omdat de wet geen verdere maatstaven voor de totstandkoming van het rechterlijk oordeel geeft, zal het neerkomen op een afweging van de belangen van de pandhouder en de derde, gemeten naar wat de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het geval vereist.6 Uit het voorgaande blijkt dat de derdenpandgever een bemoeilijkende rol kan spelen bij uitwinning van de aandelen. In bepaalde situaties kan dat nadelig zijn voor de mogelijkheden rondom de bescherming van de continuïteit van de gefinancierde vennootschap(pen). Bijvoorbeeld wanneer de verpanding plaatsvindt door een topholding of een natuurlijk persoon die bij de financiering geen kredietnemer, hoofdelijk medeschuldenaar of garant is. In dat geval kan het keuzerecht in de weg staan aan bepaalde wijzen van herstructurering (§5.9.1). Met het oog daarop kan de pandhouder bij aandelenverpanding ten behoeve van bedrijfsfinanciering van een derdenpandgever verlangen dat hij in de pandakte afstand doet van dit voorrecht. Dit deel van het pandrecht is namelijk van regelend recht.7

Een vierde aandachtpunt bij een derdenpandrecht op aandelen is subrogatie. Normaal gesproken gaat door de voldoening van de met pandrecht gesecureerde vordering de daarmee corresponderende schuld teniet. Dat is anders als een goed wordt uitgewonnen voor een vordering op een ander. In dat geval gaat de gesecureerde vordering (gedeeltelijk) bij wijze van subrogatie over op deze derde (art. 6:150 onderdeel a BW). De uitwinning van een derdenpand heeft dus in beginsel tot gevolg dat de derde (gedeeltelijk) wordt gesubrogeerd in de vordering waarvoor het pandrecht was gevestigd. Hoewel het pandrecht op de aandelen door de executie van het pandrecht tenietgaat, blijft de vordering waarvoor het pandrecht was gevestigd (gedeeltelijk) bestaan (§5.10.1). Wanneer de vennootschap schuldenaar of garant was van deze vordering, kan deze schuldenlast een drukkende werking hebben op de executiewaarde van de aandelen, en zelfs in de weg staan aan het vinden van een executiekoper. Subrogatie kan zo herstructureringsscenario’s ernstig bemoeilijken (§5.9.1). Om dit te voorkomen, kan de pandhouder van de pandgever verlangen dat hij in de pandakte deze rechten uitsluit.

Een vijfde aandachtspunt bij de vestiging van een derdenpandrecht is doeloverschrijding. Deze kwestie kan uiteraard alleen spelen als de pandgever een rechtspersoon is. De verpanding van aandelen die zij houdt in andere vennootschappen is namelijk vernietigbaar als daarmee het statutaire doel van de pandgever wordt overschreden en de wederpartij dit weet of zonder eigen onderzoek moest weten (art. 2:7 BW).8 De pandgever zou met een beroep op doeloverschrijding achteraf de geldigheid aan het pandrecht kunnen ontnemen. Wordt het derdenpand gevestigd ter zekerheid van concernfinanciering, en maakt de pandgever deel uit van dit concern, dan zal een beroep op doeloverschrijding echter niet snel slagen. De aandelenverpanding zal dan namelijk in beginsel het belang van de pandgever dienen.9 Buiten die situaties ligt de vernietigbaarheid van de aandelenverpanding eerder voor de hand. Denk dan bijvoorbeeld aan het geval dat een vennootschap de aandelen die zij houdt, verpandt voor een privéschuld van een bestuurder. Niettemin geldt ook in die gevallen dat de drempel voor een geslaagd beroep op vernietiging hoog ligt. Daarvoor is vereist dat de pandhouder op het moment van de verpanding van de aandelen wist of zonder eigen onderzoek moest weten dat het statutaire doel van de pandgever daardoor werd overschreden. Dit wetenschapscriterium is strenger dan dat in artikel 3:11 BW ten aanzien van de goede trouw.10