2.10.1 Aanvullende afspraken

55. Bepalen de pandgever en de pandhouder niets meer dan de wet minimaal van hen eist, dan leidt de verpanding tot een ‘standaard’ pandrecht. Wanneer de verpanding plaatsvindt ter verkrijging van bedrijfsfinanciering, dan sluiten de rechtsgevolgen die de wet verbindt aan de verpanding echter niet aan bij de rechtsverhouding die voor de pandgever en de pandhouder het meest voor de hand ligt. De ‘fabrieksinstellingen’ zijn in zulke gevallen onhandig. Zo leidt de openbare verpanding van aandelen er in beginsel toe dat de pandhouder exclusief bevoegd wordt om het dividend te innen, ongeacht of er sprake is van verzuim (§4.3). Het stemrecht op de aandelen blijft echter bij de aandeelhouder, zelfs als er sprake is van verzuim (art. 2:89 lid 2 en 198 lid 2 BW) – §3.3. Vanuit de pandgever bezien belemmert de aandelenverpanding zo de vrije invulling van hoe hij zijn dividend wil besteden. De pandhouder op zijn beurt mist bij de uitwinning van de verpande aandelen de controle over vennootschappelijke kwesties die van invloed kunnen zijn op de inhoud en de waarde van de te executeren aandelen. Daarnaast verdienen ook andere aspecten dan zeggenschapsrechten en financiële rechten de aandacht bij aandelenverpanding. Zo kan de werking van subrogatie en regres in de weg staan aan de executoriale verkoop van de aandelen als de vennootschap de (mede)schuldenaar is van de vordering waarvoor het pandrecht is gevestigd (§5.10.1). Wanneer de vennootschap deel uitmaakt van een groep, kan dit weer in de weg staan aan een succesvolle herstructurering (§5.9.1). Er zijn dus allerlei redenen om aanvullende afspraken te maken bij de verpanding van aandelen. De pandgever en de pandhouder zouden dat bijvoorbeeld kunnen doen bij de vestiging van het pandrecht in de pandakte.

56. Een aandeel geeft recht op betrokkenheid bij en bepaalde invloed in de vennootschap. Denk bijvoorbeeld aan het recht om opgeroepen te worden voor de algemene vergadering (art. 2:113/223 lid 1 en 2 BW), het agenderingsrecht (art. 2:114a/224a lid 1 BW) en onder omstandigheden het recht om een enquêteverzoek in te dienen (art. 2:346 lid 1 BW). Bovendien geeft een aandeel in beginsel het recht om te stemmen in de algemene vergadering.1 Na de verpanding komt soms een deel van deze rechten ook toe aan de pandhouder (§3.4.1). Kort gezegd ligt dat in beginsel slechts voor de hand bij nv-aandelen. Het stemrecht blijft echter zowel bij de verpanding van nv-aandelen als van bv-aandelen bij de pandgever indien bij de vestiging niet anders wordt bepaald (art. 2:88 lid 2 en 198 lid 2 BW). Toch kan de overgang of de toekenning van zeggenschapsrechten een pandhouder van pas komen. Zijn belang daarbij is het kunnen beschermen van (de waarde van) het onderpand. De algemene vergadering kan namelijk beslissingen nemen die daarvoor gevolgen hebben. Denk bijvoorbeeld aan de fusie, de omzetting of de ontbinding van de vennootschap (§2.10.7). Denk ook aan minder vergaande situaties, zoals de emissie van nieuwe aandelen, de intrekking van bestaande aandelen, en de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen. Wil de pandhouder op bepaalde momenten daarop invloed kunnen uitoefenen, bijvoorbeeld in de aanloop naar de uitwinning van de aandelen, dan zouden de pandgever en de pandhouder daarover afspraken kunnen maken in de pandakte.

De pandgever en de pandhouder kunnen in afwijking op de hoofdregel bepalen dat het stemrecht zal toekomen aan de pandhouder (§3.3.2). Net als bij de inningsbevoegdheid van bijvoorbeeld dividend, ligt het niet voor de hand dat zij afspreken dat de pandhouder van meet af aan exclusief bevoegd is om het stemrecht uit te oefenen wanneer de aandelenverpanding plaatsvindt ter verkrijging van bedrijfsfinanciering. Zo’n afspraak belemmert namelijk in vergaande mate de invloed van de pandgever op vennootschappelijke aangelegenheden, terwijl de pandhouder bij het stemrecht ‘slechts’ belang heeft in het kader van de terugbetaling van de met pandrecht gesecureerde vordering. Gelet daarop zouden de pandgever en de pandhouder bij verpanding in het kader van bedrijfsfinanciering kunnen afspreken dat het stemrecht slechts voorwaardelijk overgaat op de pandhouder. De voorwaarden voor overgang zouden daarbij kunnen zijn (i) er doet zich een grond voor opeising van de financiering voor, en (ii) de pandhouder deelt aan de pandgever mee dat hij stemrechtovergang wenst. Zo’n afspraak houdt rekening met de belangen van de pandgever én de pandhouder bij de uitoefening van het stemrecht. Wat betreft andere zeggenschapsrechten is de verkrijging ervan door de pandhouder doorgaans minder problematisch. Wanneer de wet of de statuten van de vennootschap de pandhouder zogenoemde certificaathoudersrechten toekent, dan verliest de pandgever deze zeggenschapsrechten daardoor niet (§3.4). Wil de pandhouder andere rechten dan certificaathoudersrechten en het stemrecht, dan is daarvoor vaak nodig dat de vennootschap zulke rechten toekent in de statuten (§3.5).

57. Aandelen geven vaak recht op financiële voordelen. Zo kunnen ze recht geven op een deel van de winst die de vennootschap maakt. Wanneer er winst beschikbaar wordt gesteld op een openbaar verpand aandeel, dan is de heersende leer dat de pandhouder bevoegd is om die te innen (§4.3.1). Ook wat betreft andere financiële voordelen, zoals reserve-uitkeringen, claims en het batig liquidatiesaldo, is de pandhouder mijns inziens bevoegd om deze te innen (§4.4-4.5). Hoewel de pandhouder er belang bij kan hebben om deze financiële voordelen te innen, is zijn belang in veel gevallen minder zwaarwegend dan het belang van de pandgever. Met name wanneer de verpanding plaatsvindt in het kader van bedrijfsfinanciering en op verschillende niveaus in een groep aandelen worden verpand, zal de pandgever er een groot belang bij hebben om naar eigen inzicht de winst en vrije reserves te kunnen aanwenden. Directe aflossing van het met pandrecht gesecureerde krediet zal doorgaans niet zijn wat partijen willen. Met het oog daarop kan de pandhouder in de pandakte toestemming verlenen aan de pandgever om alle of slechts bepaalde financiële voordelen te blijven innen (§4.3.3). Deze toestemming zou de pandhouder vervolgens kunnen intrekken als er sprake is van een grond die de opeising van de financiering rechtvaardigt. Op die manier zou met een aanvullende afspraak een andere balans kunnen worden getroffen dan de ‘fabrieksinstellingen’ van de wet, een balans die beter aansluit bij de belangen van partijen.

58. Behalve afspraken met betrekking tot de rechten waaruit de te verpanden aandelen bestaan, mag de pandakte ook andere regelingen bevatten. Denk bijvoorbeeld aan de toekenning van de bevoegdheid tot herverpanding aan de pandhouder. Herverpanding is een aan de pandhouder toe te kennen bevoegdheid om een goed in eigen naam te mogen verpanden aan een ander.2 Dit kan bijvoorbeeld nuttig zijn als de aandelen een overwaarde hebben.3 De pandhouder is tot herverpanding slechts bevoegd als hem dit recht ondubbelzinnig is toegekend (art. 3:242 BW). Daarnaast is het nuttig om al bij de verpanding van de aandelen stil te staan bij de rechten die in de toekomst zouden kunnen ontstaan uit hoofde van subrogatie en regres. Wanneer de vennootschap hoofdelijk is verbonden voor de gesecureerde vordering, of de pandgever geen schuldenaar is, kunnen zulke rechten in de weg staan aan de executie van de verpande aandelen (§2.10.3 en 5.10.1). In die gevallen kan het namelijk voorkomen dat de met pandrecht gesecureerde vordering niet tenietgaat na de pandexecutie, maar de vennootschap waarvan de aandelen worden verpand ‘achtervolgt’. Om de drukkende werking daarvan op de executiewaarde van de aandelen te voorkomen, is het nuttig om daarover een regeling te treffen. Zo zou de pandgever kunnen overeenkomen dat hem geen rechten zullen toekomen uit hoofde van subrogatie en regres. Hetzelfde geldt voor het keuzerecht dat een derde heeft als hij zijn aandelen in pand geeft voor de schuld van een ander, zoals een aandeelhouder kan doen voor de schuld van de vennootschap waarvoor hij niet aansprakelijk is. Op grond van artikel 3:234 lid 1 BW heeft een derdenpandgever het recht om te verlangen dat de pandhouder eerst andere goederen uitwint die voor dezelfde vordering in zekerheid zijn gegeven (§2.10.3). Zo’n recht kan in de weg staan aan de herstructurering van de vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand (§5.9.1).