5.7.8.5 Het ESF-arrest

De algemene verwachting was dat het Hof van Justitie zou beslissen in lijn met de hiervoor besproken jurisprudentielijn in de arresten Deutsche Milchkontor, St. Houlberg, Huber en Stichting Rom.1Artikel 23 vertoont immers sterke gelijkenis met artikel 8 van de Verordening nr. 729/20 en artikel 39 van de Verordening nr. 1260/99. Dit betekent dat sprake is van indirecte toepassing2 en ruimte bestaat voor nationale bepalingen die uitdrukking geven aan de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen, mits is voldaan aan de vereisten van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.

Het Hof van Justitie lijkt de terugvordering van de EsF-subsidies in eerste instantie in de sleutel van de indirecte toepassing te plaatsen.3 Het Hof van Justitie overweegt in het kader van de bevoegdheidsvraag net als in Deutsche Milchkontor dat het onverenigbaar is met de terugvorderingsverplichting van artikel 23 van de Coördinatieverordening, indien de lidstaat discretionair zou kunnen beoordelen of het opportuun is ten onrechte of op onregelmatige wijze toegekende gemeenschapsgelden terug te vorderen.4 Ter beantwoording van de tweede vraag over de toepassing van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen, stelt het Hof vervolgens voorop dat geschillen betreffende de terugvordering van ten onrechte uit hoofde van het gemeenschapsrecht betaalde bedragen bij gebreke van communautaire bepalingen door de nationale rechter moeten worden beslist overeenkomstig het nationale recht, met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht getrokken grenzen. Deze overweging lijkt te betekenen dat de terugvordering geschiedt met toepassing van het nationale recht en daarvan op grond van de nationale uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen mag worden afgezien, binnen de door het Hof gestelde grenzen.5 Het Hof verwijst vervolgens naar de arresten Deutsche Milchkontor, Flemmer en Huber. Dit duidt er eveneens op dat ruimte bestaat voor toepassing van de nationale uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen.6

Vervolgens gooit het Hof van Justitie het echter over een geheel andere boeg. Het Hof overweegt namelijk dat, echter, gelet op de in artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening neergelegde verplichting, aan het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel toepassing moet worden gegeven overeenkomstig de regels van het gemeenschapsrecht. De zinsnede 'overeenkomstig de regels van het gemeenschapsrecht' zegt nog niet zoveel, omdat ook indien het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel nationaal mag worden uitgelegd, deze uitleg wel door het Europese recht wordt begrensd. Het woordje echter zou er echter op kunnen duiden dat de jurisprudentielijn inzake indirecte toepassing enkel wordt aangehaald om te laten zien dat het Hof van Justitie zich van deze lijn bewust is, maar thans tot een ander oordeel komt. Dit wordt bevestigd door het feit dat de uitleg die het Hof van Justitie vervolgens geeft, zich niet beperkt tot de standaardoverweging dat het voormelde beginsel nationaal mag worden ingevuld, mits voldaan is aan het vereiste van gelijkwaardigheid, ten volle rekening wordt gehouden met het belang van de Gemeenschap en de eindontvanger te goeder trouw is.

Wat overweegt het Hof van Justitie dan wel? Het Hof overweegt eerst, onder verwijzing naar het beginsel dat de toepassing van de nationale regelgeving geen afbreuk mag doen aan de toepassing en de werkzaamheid van het gemeenschapsrecht, dat met het belang van de Gemeenschap ten volle rekening moet worden gehouden bij de toepassing van het nationale recht. Vervolgens overweegt het Hof dat een eindontvanger van Europese subsidies zich niet kan beroepen op de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen om alsnog de gehele subsidie te verkrijgen indien hij zich niet aan de subsidieverplichtingen heeft gehouden.7 Voorts kan op het vertrouwensbeginsel geen beroep worden gedaan door een begunstigde die zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijke schending van de geldende regeling, aldus het Hof van Justitie. Het woordje 'kennelijk' betekent volgens de Europese jurisprudentie dat sprake moet zijn van een overduidelijke schending. In de jurisprudentie van het Gerecht en het Hof van Justitie ging het daarbij in veel gevallen om eindontvangers die fraudeerden door valse facturen te overleggen, dan wel een essentiële schending van een subsidieverplichting.8 Nog belangrijker is dat het in deze jurisprudentie om Europese subsidies gaat die rechtstreeks door de Europese Commissie aan de eindontvangers worden verstrekt en derhalve de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen Europees moesten worden uitgelegd.

Het Hof lijkt in het EsF-arrest een nieuwe koers in te slaan en van mening te zijn dat het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel Europees, dan wel op zijn minst Europeser, moet worden uitgelegd.9 Opvallend is wel dat het Hof van Justitie weliswaar overweegt in welke gevallen de eindontvanger geen beroep op het vertrouwensbeginsel kan doen, maar niet dat contra legem werking van het vertrouwensbeginsel niet is toegestaan. Indien geheel geen ruimte zou bestaan voor de nationale beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen, zouden voormelde overwegingen overbodig zijn. In dat geval had het Hof van Justitie immers kunnen volstaan met de overweging dat contra legem toepassing van deze beginselen niet mogelijk is. Hoewel de voormelde twee overwegingen in veel gevallen tot gevolg zullen hebben dat een subsidie niet contra legem hoeft te worden verstrekt, lijkt hiervoor nog wel wat ruimte te bestaan. Stel namelijk dat in een Europese verordening een verplichting is neergelegd die niet als een essentiële verplichting is aan te merken en niet specifiek tot de eindbegunstigde is gericht en voorts geen sprake is van fraude. Wanneer deze regel niet is opgenomen in de nationale subsidiebeschikking, kan niet worden gesteld dat de eindontvanger de subsidieverplichtingen niet heeft nageleefd. Voorts is — als gezegd — geen sprake van een essentiële verplichting en evenmin van fraude. In dat geval is geen sprake van een kennelijke schending van de regeling. Ik geef toe dat het wellicht een theoretische niet in overeenstemming met de geest van het arrest — namelijk het koste wat kost voorkomen dat aan de verplichting van artikel 23 van de Coördinatieverordening geen uitvoering wordt gegeven — strokende opvatting is, maar het lijkt mogelijk te zijn.

Het vervolg van de uitspraak duidt evenzeer op ruimte voor toepassing van een nationale uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen. Het Hof overweegt namelijk dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of, gelet op het gedrag van zowel de eindontvanger als de betrokken nationale uitvoeringsorganen, de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen, naar gemeenschapsrecht verstaan, tegen de verzoeken om terugbetaling kunnen worden ingeroepen. Het feit dat het Hof de beslissing over honorering van het beroep op de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen expliciet aan de nationale rechter laat, zegt niet zoveel. Ook indien het Europese recht direct door nationale uitvoeringsorganen wordt toegepast is het aan de nationale rechter om te beoordelen of een beroep op de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen moet worden gehonoreerd. Opvallend is wel dat het Hof uitdrukkelijk toestaat dat de nationale rechter in dat kader rekening houdt met gedrag van nationale uitvoeringsorganen. De Europese uitleg van het vertrouwensbeginsel zou immers hebben betekend dat vertrouwen dat is gewekt door het gedrag van nationale uitvoeringsorganen er nooit toe kan leiden dat subsidies in strijd met het Europese recht kunnen worden verkregen dan wel behouden en daarbij niet ter zake doet of nationale uitvoeringsorganen fouten hebben gemaakt en de eindontvanger te goeder trouw is.10 Het is dan ook de vraag of het Hof, wanneer het echt van mening zou zijn geweest dat het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel Europees moet worden uitgelegd, niet had volstaan met de overweging dat contra legem werking van dat beginsel niet is toegestaan. Verwarrend is dan weer wel dat het Hof in het dictum opneemt dat de nationale rechter de gemeenschapsrechtelijlce beginselen van rechtszekerheid en bescherming van het gewettigd vertrouwen kan toepassen.11

De inhoud van het EsF-arrest biedt, gelet op het vorenstaande, weinig houvast of nationale uitvoeringsorganen de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen nationaal dan wel Europees moeten uitleggen. Naar mijn mening moet worden gecondudeerd dat toepassing van een nationale uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen nog steeds mogelijk is.12 Doorslaggevend daarbij is dat uit de overwegingen van het Hof van Justitie blijkt dat contra legem toepassing van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel niet is uitgesloten. Wanneer bijvoorbeeld een bepaling uit een Europese subsidieregeling is gericht tot de lidstaat, eigenlijk ook consequenties heeft voor de eindontvanger van de Europese subsidie, maar de lidstaat heeft verzuimd deze verplichting te laten doorwerken in de nationale subsidieverhouding, dan kan toepassing van het nationaal rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel tot gevolg hebben dat de Europese subsidie contra legem niet kan worden ingetrokken en teruggevorderd.

Verder zijn er ook andere aanwijzingen die erop duiden dat het Hof van Justitie geen fundamentele koerswijziging heeft beoogd met betrekking tot de jurisprudentie die geldt ten aanzien van de indirecte toepassing van het Unierecht.13 Het arrest werd namelijk gewezen zonder conclusie van een advocaat-generaal, hetgeen betekent dat er geen nieuwe rechtsvragen aan de orde zijn.14 Verder is het arrest gewezen door een kleine kamer die geen reden heeft gezien de zaak, wegens het belang ervan, naar een grote kamer te verwijzen.15

Feit is wel dat het criterium dat bij de toepassing van nationale bepalingen die uitdrukking geven aan het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel en het ongeschreven vertrouwensbeginsel ten volle rekening moet worden gehouden met het belang van de Gemeenschap, door het Hof van Justitie in het ESFarrest sterk wordt ingekaderd. Zo moet vaststaan dat de eindontvanger zich aan de subsidieverplichtingen heeft gehouden en dat hij niet heeft gefraudeerd. In deze eisen wordt het beginsel dat de eindontvanger te goeder trouw dient te zijn, aangescherpt. Dit heeft tot gevolg dat het onderscheid tussen directe en indirecte toepassing van het Unierecht door nationale uitvoeringsorganen minder relevant wordt.16 De Europese inkadering van de nationale uitleg van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel leidt er immers toe dat er niet veel verschil bestaat met gevallen waarin het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel Europees wordt uitgelegd.17 Met Bok ben ik echter van mening: het gaat om het principe.18 Dat ook wanneer sprake is van indirecte toepassing de nationale uitleg van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel aan banden kan worden gelegd, laat de jurisprudentie inzake de terugvordering van staatssteun zien. Het zou dus mooi zijn als het Hof van Justitie in een latere uitspraak in theoretisch opzicht nog eens duidelijkheid zou kunnen bieden, ook al is dat wellicht niet in de eerste plaats de taak van het Hof.

Het EsF-arrest van het Hof van Justitie heeft weliswaar tot gevolg dat de toepassing van de nationale uitleg van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel in zaken waarin het gaat om de intrekking en terugvordering van Europese subsidies nog meer is ingekaderd, maar voor de conclusie dat op de uitvoering van het Europese recht door nationale uitvoeringsorganen nooit meer ruimte bestaat voor toepassing van de nationale uitleg van een rechtsbeginsel is het mijns inziens nog te vroeg. Dit blijkt ook uit andere jurisprudentie waarin door het Hof van Justitie ruimte wordt gelaten het verdedigingsbeginsel in de nationale context toe te passen.19 Het onderscheid tussen indirecte en directe toepassing van het Europese recht is wat betreft de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen wel minder relevant geworden. Het enige verschil lijkt nog dat bij indirecte toepassing van het Unierecht contra legem-toepassing van het vertrouwensbeginsel nog mogelijk is en in dat kader rekening mag worden gehouden met het gedrag van het subsidieverstrekkende nationale uitvoeringsorgaan.

Uiteraard zou de regel dat indien nationale uitvoeringsorganen direct dan wel indirect Unierecht toepassen de rechtsbeginselen altijd Europees moeten worden uitgelegd wel een simplificatie betekenen, met name voor de nationale bestuursrechter. Niet langer behoeft te worden bezien of sprake is van directe ofwel indirecte toepassing om te bepalen welke uitleg van een algemeen rechtsbeginsel moet worden toegepast. De nationale wetgever en nationale uitvoeringsorganen zullen echter nog steeds moeten beoordelen in welke gevallen ze het Europese recht direct kunnen toepassen, dan wel toepassing van (bestaand) nationaal recht noodzakelijk is.

De onduidelijke en onnauwkeurige overwegingen van het Hof van Justitie in het EsF-arrest inzake de invulling van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen laten zien dat het Hof zich daarin niet laat leiden door het in de literatuur bedachte onderscheid tussen directe en indirecte toepassing en de daaraan gekoppelde invulling van voormelde beginselen. Het Hof van Justitie tracht met een doel-middelredenering te voorkomen dat nationale uitvoeringsorganen door honorering van beroepen op beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen de effectiviteit van de uitvoering van verplichtingen inzake intrekking en terugvordering van Europese subsidies en daarmee de financiële belangen van Europa in gevaar brengen. Dit past binnen de in de literatuur gesignaleerde relatief eenzijdige gerichtheid van het Hof van Justitie op het verzekeren van de effectieve doorwerking van het Eu-recht.20

Het belang van de bescherming van de financiële belangen van de EU is niet alleen terug te zien in het EsF-arrest, maar ook in de Europese wetgeving. Steeds vaker wordt op Europees niveau uitputtend geregeld welke sancties bij de uitvoering van Europese regelingen door nationale uitvoeringsorganen moeten worden toegepast. De directe toepassing die reeds lange tijd geldt in het kader van de Europese landbouwsubsidies werkt langzaam doch gestaag door naar andere rechtsterreinen.21 Voor de toepassing van een nationale uitleg van rechtsbeginselen bestaat derhalve sowieso veel minder ruimte. De EU lijkt zo meer grip te willen krijgen op de nationale uitvoerings- en handhavingspraktijk in de lidstaten en een meer eenvormige toepassing van handhavingsbevoegdheden in de lidstaten te willen bewerkstelligen.22 Nadere inperking van de werking van de nationale uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen door het Hof van Justitie past in deze tendens.

Het is echter de vraag of het motief van de bescherming van de financiële belangen van de EU wel speelde in het EsF-arrest. In de aan dit arrest ten grondslag liggende zaken waren de Europese subsidies immers wel aan de EU terugbetaald. Het Hof van Justitie heeft in het EsF-arrest echter uitgemaakt dat het voor de plicht tot terugvordering en de beoordeling van het beroep op het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel geen verschil maakt of de lidstaat de Europese subsidies reeds aan de EU heeft terugbetaald. Hieruit zou men kunnen conduderen dat het wat het Hof van Justitie meer een imagokwestie betreft — het ook in Nederland bestaande idee dat met Europese subsidies vooral wordt gefraudeerd — dan dat het daadwerkelijk draait om de bescherming van de financiële belangen van Europa.

Vraag is of deze tendens is toe te juichen en zonder meer door nationale uitvoeringsorganen en uiteindelijk ook de nationale rechter moet worden gevolgd. Enerzijds is vanuit het perspectief van de bescherming van de financiële belangen van Europa en het willen voorkomen dat het idee postvat dat het eenvoudig is om met het Europese subsidies te frauderen, een beperking van de werking van nationale rechtsbeginselen goed verdedigbaar. Anderzijds loopt de individuele rechtsbescherming van de eindontvanger de nodige averij op. Door het Hof van Justitie worden immers vergaande eisen gesteld wil het beroep op de beginselen van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel kunnen worden gehonoreerd. Zeker als de nationale rechter het EsF-arrest strikt uitlegt, zal er weinig ruimte zijn om van terugvordering op grond van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel af te zien. In hoofdstuk 6 wordt ingegaan op de wijze waarop de ABRvS het EsF-arrest heeft geïnterpreteerd.

Tot slot is van belang vast te stellen dat het Hof van Justitie in het EsF-arrest geen beperkingen stelt aan het rechtszekerheidsbeginsel, voor zover dit vereist dat alleen kenbare bepalingen van Europees recht aan de eindontvanger van de Europese subsidie kunnen worden tegengeworpen.23 Dat de in het ESFarrest aan de orde zijnde (Europese) regels kenbaar waren voor de eindontvanger van de Europese subsidie, stond niet ter discussie. Het arrest Stichting ROM houdt dan ook onverminderd zijn betekenis. Niet duidelijk is of een Europese regel die is neergelegd in een Europese verordening of een gepubliceerd Europees besluit, maar zich richt tot een lidstaat of een nationaal uitvoeringsorgaan, door het Hof van Justitie als kenbaar wordt aangemerkt.24