7.4.5.1 Bewijspositie vóór omkering (ten aanzien van de toepasselijkheid)

Cruciaal is dat ter zake van de toepasselijkheid van de sanctie van de omkering geen afwijkende bewijslastverdeling geldt. Ook ten aanzien van de vereiste bewijsgradatie bevat de wettekst geen bijzonder voorschrift, zodat de normale gradatie (van aannemelijk maken) geldt. Hoewel de rechter de omkering zo nodig ambtshalve toepast,1 zal de inspecteur zich normaliter op het vervuld zijn van één van de voorwaarden voor de toepasselijkheid van de omkering beroepen. Hij zal dus aannemelijk moeten maken dat de belastingplichtige hetzij de vereiste aangifte niet heeft gedaan, hetzij dat er sprake is van een onherroepelijke informatiebeschikking.2 De bewijslast ter zake van de toepasselijkheid van de omkering van de bewijslast zelf kan dus niet worden omgekeerd en verzwaard. De inspecteur die stelt dat niet de vereiste aangifte is gedaan vanwege ernstige inhoudelijke gebreken, zal bijvoorbeeld aannemelijk moet maken dat de gemaakte fouten zowel in absolute zin als in relatieve zin een aanzienlijk bedrag aan heffing vertegenwoordigen, terwijl de belastingplichtige zich daarvan bovendien ten minste bewust had moeten zijn.3 In voorkomende gevallen zal de inspecteur ook eerst aannemelijk moeten maken dat degene aan wie de aanslag is opgelegd, wel de hoedanigheid van belastingplichtige heeft (zonder belastingplicht kan er immers geen sprake zijn van een ‘vereiste’ aangifte).4 Uiteraard kan de belastingplichtige, eveneens volgens de normale regels, tegenbewijs leveren.

Voor categorie II-triggers geldt sinds de invoering van de informatiebeschikking een getrapte bewijsvoering.5 Het bewijs van de schending van een of meer informatieverplichtingen komt reeds aan de orde in de procedure tegen de informatiebeschikking. Voor de bewijslast in die procedure geldt dat de inspecteur aannemelijk zal moeten maken dat de betreffende verplichting(en) bestond(en) en dat daaraan niet of niet volledig is voldaan.6 Omkering van de bewijslast kan ook bij categorie II-triggers dus pas aan de orde komen nadat via de normale bewijsregels (en naar de lichte bewijsgradatie van aannemelijk maken) is bewezen dát aan de voorwaarden voor het nemen van een informatiebeschikking is voldaan.7 Buiten de procedure tegen de informatiebeschikking kan de bewijslast nog slechts zien op het bestaan en de onherroepelijkheid van een informatiebeschikking,8 en – in voorkomende gevallen – op de vraag of de belastingplichtige binnen de nieuwe voldoeningstermijn alsnog aan zijn verplichtingen heeft voldaan.9