HR, 06-02-2026, nr. 25/00184

Deze arbeidszaak betreft de reikwijdte van het opzegverbod wegens overgang van onderneming (art. 7:670 lid 8 BW). Meer specifiek is aan de orde de vraag wanneer sprake is van een economische, technische of organisatorische reden (‘eto-redenen’) die na overgang van onderneming wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen en daarom genoemd opzegverbod opzij kunnen zetten.

[verzoekster] werkte zo’n 30 jaar bij een franchisenemer van Jumbo, laatstelijk voor 8 uur per week als ‘personeelsmedewerker / p&o verantwoordelijke’. Daarnaast had zij ander werk. De supermarkt is verkocht aan Maripaan Groep B.V., een franchisenemer die Jumbo-filialen exploiteert in Noord-Nederland. Met de overgang van de onderneming is [verzoekster] in dienst getreden van Roden Supermarkt, de verkrijgende werkgever.

De functie die [verzoekster] bij haar oude werkgever had komt niet voor binnen de overige supermarkten van de Maripaan Groep B.V. Gesprekken met [verzoekster] over voortzetting van haar dienstverband in een andere functie hebben niet tot overeenstemming geleid. Roden Supermarkt heeft de functie van [verzoekster] als overbodig laten vervallen.

Roden Supermarkt heeft het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen. Het UWV heeft die toestemming geweigerd. Roden Supermarkt heeft daarop de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden te ontbinden. De kantonrechter heeft dat verzoek toegewezen.

Het hof heeft het hoger beroep van [verzoekster] verworpen. Volgens het hof is het opzegverbod van art. 7:670 lid 8 BW niet van toepassing, omdat Roden Supermarkt toereikend heeft aangetoond dat zich na die overgang een eto-reden voordoet. De unieke functie van [verzoekster] bij haar vorige werkgever is niet in te passen in de organisatie van de nieuwe werkgever.

Het cassatieberoep van [verzoekster] draait met name om de vraag of het hof een juiste maatstaf heeft aangelegd bij de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen in strijd is met genoemd opzegverbod.

In de rechtspraak is zowel de verhouding tussen het opzegverbod van art. 7:670 lid 8 BW en de eto-redenen als de verhouding tussen bedrijfseconomische omstandigheden als ontslaggrond en de eto-redenen nog weinig uitgekristalliseerd. Deze zaak biedt uw Raad gelegenheid ten aanzien daarvan meer duidelijkheid te geven.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verzoekster], geboren in 1978, is vanaf 1 juni 1994 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) Roden Supermarkt, laatstelijk tegen een brutosalaris van € 823,- per vier weken bij een werkweek van acht uur, exclusief 8% vakantiegeld.

In een brief van 18 mei 2022, die mede ondertekend is door [verzoekster], staat vermeld dat [verzoekster] haar arbeidsomvang per 23 mei 2022 vermindert van 32 uur naar acht uur per week en dat haar functiebenaming wijzigt in ‘personeelsmedewerker’ / ‘p&o verantwoordelijke’. [verzoekster] werkt sindsdien 32 uur per week bij een andere werkgever (buiten de supermarktbranche) als HR-adviseur, terwijl zij daarnaast acht uur per week werkzaam is voor een stichting (eveneens buiten de supermarktbranche) als HR-coördinator.

De onderneming van Roden Supermarkt was tot 15 mei 2023 in handen van een vennootschap van [betrokkene 1]. Deze exploiteerde als franchiseondernemer in Roden een supermarkt conform de Jumbo-formule.

[verzoekster] verrichtte in haar functie van personeelsmedewerker ondersteunende werkzaamheden voor [betrokkene 1], met name administratieve werkzaamheden zoals de verzuimregistratie en de contracthuishouding. Zij was een soort assistent van de franchisenemer. Van haar functie is geen beschrijving vastgelegd.

[betrokkene 1] heeft zijn onderneming per 15 mei 2023 verkocht aan Jumbo Nederland B.V. (hierna: Jumbo Nederland), die de supermarkt heeft doorverkocht aan de Maripaan Groep B.V. (hierna: Maripaan). Maripaan is een franchisenemer van Jumbo Nederland met (na de overname van Roden Supermarkt) zeventien supermarkten die onder de naam Jumbo opereren in Noord-Nederland. Deze supermarkten zijn zelfstandige bedrijfsvestigingen.2.

Maripaan beschikt over een servicekantoor, gevestigd in de stad Groningen, waar voor alle supermarkten onder meer de HR-administratie wordt verricht door twee medewerkers (samen 1 fte). Ook werken daar twee HR-adviseurs en een HR-manager.

Bij brief van 14 mei 2023 is aan [verzoekster] meegedeeld dat zij als gevolg van overgang van onderneming met ingang van 15 mei 2023 van rechtswege in dienst is bij Roden Supermarkt3.in de functie van personeelsmedewerker.

Maripaan en Roden Supermarkt hebben na de overname geconcludeerd dat de functie van [verzoekster] als zodanig niet bestaat binnen het organogram van een gemiddelde Jumbo-winkel en daarin niet inpasbaar is. De werkzaamheden die zij bij [betrokkene 1] verrichtte zijn bij verschillende functies belegd. Haar oude functie komt daarom te vervallen.

Vanaf 17 mei 2023 zijn met [verzoekster] gesprekken gevoerd over de (eventuele) voortzetting van het dienstverband in een andere functie, te vervullen op het servicekantoor van Maripaan. Partijen hebben daarover ook schriftelijk met elkaar gecommuniceerd.

Op 16 juni 2023 heeft Roden Supermarkt voor [verzoekster] bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend wegens bedrijfseconomische redenen, waarna [verzoekster] per 17 juni 2023 is vrijgesteld van werkzaamheden. [verzoekster] heeft inhoudelijk verweer gevoerd.

Het UWV heeft op 5 september 2023 geweigerd toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen.4.Het UWV overweegt onder meer:

“Wij vinden dat werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat binnen de Maripaan groep geen functie voorkomt met een vergelijkbare functie-inhoud als de functie van werknemer.

(…)

Wij vinden dan ook dat werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van technologische of organisatorische redenen op grond waarvan de arbeidsplaats van werknemer moet komen te vervallen. Daarmee is ons eveneens onvoldoende aannemelijk dat de ontslagvoordracht van werknemer in een andere reden is gelegen dan de overgang van onderneming.”

Eerste aanleg

Bij verzoekschrift van 17 oktober 2023 heeft Roden Supermarkt de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen (hierna: de kantonrechter), verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op zo kort mogelijke termijn te ontbinden wegens het vervallen van haar arbeidsplaats (bedrijfseconomische omstandigheden zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub a BW, hierna: de a-grond).

[verzoekster] heeft verweer gevoerd en verzocht om afwijzing van het ontbindingsverzoek. Vogens haar was geen sprake van een voldragen a-grond. Bij wijze van tegenverzoek verzocht [verzoekster], uitvoerbaar bij voorraad (samengevat) primair om wedertewerkstelling, op straffe van een dwangsom, en subsidiair om betaling van de transitievergoeding.

Op 1 december 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen.5.Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 29 december 20236.(hierna: de tussenbeschikking) heeft de kantonrechter Roden Supermarkt in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of de functie van HR-adviseur bij de Maripaan Groep (van 28 uur per week) beschikbaar is voor [verzoekster].

Op 12 januari 2024 heeft Roden Supermarkt een akte genomen, waarna [verzoekster] op 26 januari 2024 een antwoordakte heeft genomen.

Bij beschikking van 22 februari 20247.(hierna: de eindbeschikking) heeft de kantonrechter geoordeeld dat herplaatsing van [verzoekster] in de functie van HR-adviseur in dit geval niet in de rede ligt. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst per 1 april 2024 ontbonden op grond van een voldragen a-grond en Roden Supermarkt veroordeeld tot betaling van de wettelijke transitievergoeding, uitvoerbaar bij voorraad.

Hoger beroep

[verzoekster] is op 17 mei 2024 van de tussenbeschikking en de eindbeschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof), onder aanvoering van tien beroepsgronden.

[verzoekster] verzoekt, kort weergegeven, primair om herstel van de arbeidsovereenkomst, met terugwerkende kracht en met betaling van achterstallig loon, en subsidiair om veroordeling van Roden Supermarkt tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000 bruto.

Roden Supermarkt heeft een verweerschrift ingediend. Het verweer strekt tot afwijzing van de verzoeken en bekrachtiging van de eindbeschikking, onder verbetering van gronden.8.

Op 11 september 2024 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens [verzoekster] is gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 21 oktober 20249.(hierna: de bestreden beschikking) heeft het hof het hoger beroep van [verzoekster] verworpen en haar veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, met afwijzing van wat verder is verzocht.

Het hof verwerpt hiertoe ten eerste de stelling van [verzoekster] dat zij na de overgang in mei 2023 met Roden Supermarkt een functiewijziging als ‘medewerker medewerkersadministratie’ op het servicekantoor van Maripaan is overeengekomen (rov. 4.2-4.4).

Vervolgens gaat het hof in op de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst te beëindigen op grond van bedrijfseconomische redenen en overweegt als volgt:

“Verval van de arbeidsplaats

De functie van ‘personeelsmedewerker / p&o verantwoordelijke’ is, zo is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gebleken, bij haar toenmalige werkgever voor [verzoekster] gecreëerd op het moment dat zij in mei 2022 deels uit dienst trad om elders HR-adviseur te worden. De door haar benoemde werkzaamheden van de gecreëerde functie (‘recruitment, aan- en afmelden van medewerkers, klaarmaken van pakketten voor nieuwe medewerkers, sleutelregistratie en allerlei in dat verband van belang zijnde administratieve handelingen’) maakten deel uit van de tot 23 mei 2022 door haar beklede functie van ‘teamleider kassa & service’, zo heeft [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling erkend.

Werkgeefster [Roden Supermarkt B.V., A-G] heeft voldoende toegelicht dat en waarom zij geen behoefte heeft aan een dergelijke, unieke functie. Waar in de oude situatie haar (toenmalige) werkgever voor personeel gerelateerde (ondersteunende) werkzaamheden niet kon terugvallen op ondersteuning door een servicekantoor, is dat in de nieuwe situatie wel zo. Voldoende aannemelijk is geworden dat de administratieve verwerking van veranderingen in het personeelsbestand in de nieuwe situatie via en door het servicekantoor van Maripaan doelmatig is en leidt tot efficiencyvoordelen. Dat die verwerking na mei 2023 bij het servicekantoor is belegd, bestrijdt [verzoekster] maar daarin volgt het hof haar niet, gezien het vaststaande feit dat [verzoekster] zelf op 30 mei 2023 de dossiers van de personeelsleden van werkgeefster aan het servicekantoor heeft overgedragen en de omstandigheid dat met [verzoekster] is gesproken over de functie van ‘medewerker medewerkersadministratie’. Tegen de achtergrond dat [verzoekster] destijds in haar functie van ‘teamleider kassa & service’ zich ook bezighield met recruitment, pakketten voor nieuwe medewerkers, sleutelregistratie e.d., ziet het hof geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de stelling van werkgeefster dat zij dergelijke werkzaamheden (weer) heeft ondergebracht bij de manager en de (assistent) teamleiders van de supermarkt en dat die werkzaamheden niet meer worden verricht in een afzonderlijke functie. (…).

Het hof heeft dan ook geen twijfel aan de juistheid van de stelling van werkgeefster dat het verval van de arbeidsplaats/functie van [verzoekster] noodzakelijk was wegens bedrijfseconomische redenen ten behoeve van een doelmatiger bedrijfsvoering.”10.

Volgens het hof is er dus een redelijke grond voor ontslag, te weten de a-grond.

Het hof gaat vervolgens in op de vraag of werkgever op die grond beroep kan doen, of dat dit beroep afketst op het opzegverbod wegens overgang van onderneming:

“Geen opzegverbod

[verzoekster] stelt verder dat het verval van haar functie en daarmee het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in een rechtstreeks verband staat met de overgang van de onderneming per 14 mei 2023, zodat het in artikel 7:670 lid 8 BW bedoelde opzegverbod aan een beëindiging van haar dienstverband in de weg staat.

Van zo’n verbod is sprake als de opzegging van de arbeidsovereenkomst is gedaan wegens de overgang van de onderneming van (kort gezegd) [betrokkene 1] naar werkgeefster.11.Dit verbod staat er echter niet aan in de weg dat de nieuwe werkgever in de situatie na de overgang – en mede in verband daarmee – om economische, technische of organisatorische redenen (verder: eto-redenen) besluit tot aanpassing (mede) van zijn personeelsbestand. Bij een eto-reden gelden voor overgenomen werknemers dan ook de criteria voor een ontslag zoals hiervoor aan de orde gesteld. Naar mate het moment van aanpassing van het personeelsbestand dichter bij het moment van overgang ligt, mag wel van de werkgever worden verwacht dat in het bijzonder het ontbreken van een verband met de overgang van onderneming toereikend wordt toegelicht.

In dit geval heeft werkgeefster onbetwist aangevoerd dat zij op het moment van de overgang van de onderneming niet bekend was met hoe deze onderneming was georganiseerd en met name niet wat de functies waren van de overgenomen werknemers, met inbegrip van de inhoud van hun functies. Na de overname heeft zij een analyse gemaakt van de situatie in de supermarkt, in het kader waarvan zij heeft geconstateerd dat de door [verzoekster] verrichte functie van ‘personeelsmedewerker / p&o verantwoordelijke’ niet voorkwam bij de andere door Maripaan geëxploiteerde supermarkten, dat die functie niet paste binnen het systeem van exploitatie en dat een functie in die vorm (als ondersteuner van de manager van de supermarkt) haars inziens overbodig was. Zoals hiervoor in 4.9 weergegeven stond Maripaan een exploitatie voor waarbij de administratieve verwerking van personeelsgegevens en veranderingen daarin centraal op het servicekantoor werden uitgevoerd en de andere (feitelijke) werkzaamheden (weer) bij de supermarktmanager en de (assistent)teamleiders zouden worden ondergebracht. Werkgeefster heeft met een en ander naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de na de overgang van onderneming genomen beslissing om de door de ‘personeelsmedewerker / p&o verantwoordelijke’ verrichte werkzaamheden anders te organiseren en daaromtrent een andere werkwijze in te voeren, met als gevolg een verval van de functie van ‘personeelsmedewerker / p&o verantwoordelijke’, daarmee in verband staat en niet getroffen wordt door het verbod van artikel 7:670 lid 8 BW.12.”

Ook gaat het hof in op de herplaatsingsplicht van de werkgever:

“Geen schending herplaatsingsplicht

Naast de aanwezigheid van een redelijke grond voor ontslag stelt artikel 7:669 lid 1 BW ook als voorwaarde voor het kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst dat ‘herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt’. Uit de toevoeging van de woorden ‘binnen een redelijke termijn’ volgt dat de mogelijkheid van herplaatsing van een werknemer niet alleen moet worden bezien aan de hand van vacatures die er al bij een werkgever zijn, maar ook de vacatures die er mogelijkerwijs binnen afzienbare termijn komen.

(…)

Een werkgever moet serieus onderzoeken of de werknemer is te herplaatsen in een andere passende functie, al dan niet na scholing. Het gaat daarbij niet om een resultaatsverplichting maar om wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd.13.

[verzoekster] heeft geen andere concrete functies genoemd dan die van ‘medewerker medewerkersadministratie’ en ‘HR-adviseur’ die mogelijk geschikt zouden kunnen zijn voor haar herplaatsing. Een eventuele plaatsing in de eerstgenoemde functie is echter in mei/juni 2023 uitvoerig door hen besproken, zodat het verwijt van [verzoekster] in zoverre mank gaat.

Wat betreft een herplaatsing van [verzoekster] in de functie van ‘HR-adviseur’ heeft werkgeefster voldoende onderbouwd dat die vanwege de beperkte beschikbaarheid in uren niet in de rede ligt. Gezien de aard van het werk en de noodzaak om i) op de hoogte te blijven van de ontwikkelingen binnen de supermarkten als het gaat om het personeel, het beleid en de projecten, ii) een noodzakelijke relatie op te bouwen en te onderhouden met de managers van de supermarkten en andere leidinggevenden ten behoeve van een adequate advisering en begeleiding, iii) voldoende mogelijkheden te hebben gesprekken in te plannen met die leidinggevenden en werknemers en iv) voortvarend te (kunnen blijven) handelen bij incidenten omtrent werknemers, deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat acht uur per week daarvoor te beperkt is. Een dergelijke beperkte beschikbaarheid en een daaruit volgende noodzakelijke, herhaalde en voortdurende overdracht van werkzaamheden aan één van de twee andere HR-adviseurs en dan weer terug, moet als weinig efficiënt, tijdrovend en te belastend worden aangemerkt. Dat wordt niet anders als [verzoekster] maar één of twee van de supermarkten van Maripaan zou bedienen. Werkgeefster heeft tegen zo’n constructie dan ook een redelijk bezwaar. Anders dan [verzoekster] bepleit, hoefde werkgeefster dit ook niet eerst in de vorm van een proef te onderzoeken. Dat [verzoekster] vóór de overgang van onderneming voor één supermarkt voor 8 uur per week personeelsgerelateerde (deels administratieve) werkzaamheden verrichtte, maakt dat niet anders. Het gaat immers om een niet daarmee te vergelijken situatie.

(…)”

Cassatie

[verzoekster] heeft tegen de bestreden beschikking op 20 januari 2025 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld.

Roden Supermarkt heeft geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel richt zich zowel tegen het oordeel van het hof dat het opzegverbod van art. 7:670 lid 8 BW niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat (rov. 4.11 e.v.), als tegen het oordeel van het hof dat Roden Supermarkt heeft voldaan aan haar herplaatsingsplicht als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW (rov. 4.14 e.v.).

Voordat ik overga tot bespreking van de klachten schets ik het juridisch kader, dat deels Unierechtelijk en deels nationaalrechtelijk is.

Juridisch kader ontslagbescherming bij overgang van onderneming

- Opzegverbod bij overgang en eto-redenen

Werknemers worden bij overgang van een onderneming beschermd tegen het verlies van hun rechten. De eerste Europese richtlijn op dit vlak was Richtlijn 77/187/EEG, gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG. Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn) vormt de codificatie van Richtlijn 77/187/EEG en is de thans geldende richtlijn.14.

De Richtlijn beoogt werknemers te beschermen bij overgang van de onderneming waarvoor zij werken. Zij heeft tot doel de ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst met de verkrijger zoveel mogelijk te verzekeren om te voorkomen dat de betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren.15.

De Richtlijn beoogt tevens een billijk evenwicht te verzekeren tussen de belangen van de werknemers en de belangen van de verkrijger.16.In dat kader wijst het Hof van Justitie op de vrijheid van ondernemerschap (art. 16 EU-Handvest).17.Dit komt in beeld als de toepassing van de Richtlijn ertoe leidt dat fundamentele rechten van de verkrijger in de kern worden geraak. Toch staat de werknemersbescherming bij overgang van onderneming voorop.18.

Bij overgang van een onderneming blijven de arbeidsvoorwaarden behouden (art. 3 Richtlijn) en de overgang vormt op zichzelf geen reden tot ontslag, behoudens ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen (art. 4 Richtlijn).

Het komt in deze zaak aan op artikel 4 dat, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

1. De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen.

(…)

2. (…)

De ontslagbescherming uit de eerste zin van art. 4 lid 1 is neergelegd in art. 7:670 lid 8 BW:

8. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming.

De arbeidsovereenkomst kan dus niet door de werkgever worden opgezegd wegens een overgang van onderneming.19.Om die reden kan de arbeidsovereenkomst ook niet worden ontbonden, zo volgt uit art. 7:671b lid 2 BW.

De in de tweede zin van art. 4 lid 1 van de Richtlijn genoemde uitzondering voor ‘eto-redenen’ is niet in nationale wetgeving geïmplementeerd omdat dit – zoals men vaker ziet bij privaatrechtelijke onderwerpen – niet nodig werd geacht.20.Diverse auteurs hebben aanbevolen dit alsnog te doen, vanwege de verwarring waartoe het ontbreken van de eto-redenen in de wettekst kan leiden.21.Ondanks de onvolledige implementatie wordt algemeen aanvaard dat ook naar Nederlands recht het ontslagverbod niet absoluut is en dat beëindiging van een arbeidsovereenkomst wegens eto-redenen mogelijk is,22.met name door beëindiging op grond van de a-grond. Ik denk dat het aanbeveling verdient de eto-redenen alsnog in de wet te vast te leggen omdat zij, anders dan de a-grond die algemene toepassing heeft, specifiek zien op de situatie na overgang van onderneming. De noodzaak de eto-redenen in de wet vast te leggen lijkt door de onderhavige ontslagzaak te worden geïllustreerd.

Bij het bepalen van de reikwijdte van de ontslagbescherming bij overgang van onderneming en in verband daarmee de betekenis van de eto-redenen speelt de Europese achtergrond een belangrijke rol. Voor een bron van uitleg moeten we helemaal terug naar het door de Europese Commissie in 1975 ingediende eerste voorstel voor deze richtlijn. Daarin was bepaald dat ontslag in verband met de overdracht van een vestiging (later: overgang van onderneming) slechts op grond van ‘dwingende interne vereisten’ (later: eto-redenen) mogelijk is. Deze vereisten mochten volgens de toelichting op dat voorstel alleen als reden voor ontslag worden aangevoerd indien alle interne mogelijkheden zoals tewerkstelling in een andere passende functie en aanpassings- en omscholingsmaatregelen zijn uitgeput.23.Ik citeer uit deze toelichting de volgende passage (mijn onderstreping hieronder en in de citaten hierna; AG):

“Economisch gezien is het echter volmaakt logisch dat aan het bedrijfshoofd de mogelijkheid wordt gelaten om bij een fusie van vennootschappen of een overdracht van vestigingen over te gaan tot wijzigingen in de organisatie van de onderneming of in de produktie en om in de vestigingen die werden overgenomen maatregelen op het stuk van rationalisatie e.d. door te voeren. Dit zal vooral van belang zijn in die gevallen waarin met de overdracht sanering werd beoogd van ondernemingen die in moeilijkheden verkeren. In dergelijke omstandigheden kunnen hieruit voor de personen die in de getroffen vestigingen werkzaam zijn kwantitatieve of kwalitatieve repercussies voortvloeien en het ontslag van sommige werknemers zou wel eens onvermijdelijk kunnen blijken te zijn. Dit komt tot uitdrukking in de tweede zin van lid 1, op grond waarvan ontslagen welke noodzakelijk zijn wegens dwingende interne vereisten niet vallen onder het hier bedoelde verbod. De auteurs van het voorstel hebben er met opzet van afgezien een opsomming te geven van deze interne vereisten. Deze vereisten kunnen immers naargelang de omstandigheden zo sterk variëren dat een dergelijke opsomming alleen maar verwarrend zou werken. Het ligt primair op de weg van de wetgever en van de rechterlijke instanties in de Lid-Staten aan te geven wat onder dwingende interne vereisten moet worden verstaan. Overeenkomstig hetgeen met het richtlijn-voorstel wordt beoogd, mogen deze interne vereisten echter alleen dan als reden voor ontslag worden aangevoerd, wanneer alle overige mogelijkheden welke de onderneming ter beschikking staan, zoals b.v. een verandering van werkkring, eventueel gepaard gaande met maatregelen inzake aanpassing en omschakeling werden onderzocht.”

In het slot van deze passage valt dus al de eis van een herplaatsingsplicht en een (bij)scholingsverplicht te ontwaren. Toch ben ik geneigd geen al te groot gewicht toe te kennen aan deze toelichting bij het eerste voorstel voor de Richtlijn. Niet alleen omdat in algemene zin het Hof van Justitie bij de uitleg van een Unierechtelijke wetgevende bepaling gemiddeld genomen duidelijk minder betekenis toekent aan de travaux préparatoires dan de Hoge Raad pleegt toe te kennen aan de parlementaire geschiedenis van een Nederlandse wetsbepaling, maar ook (en vooral) omdat de zojuist geciteerde passage niet de weg heeft gevonden naar de considerans van (de voorganger van) de Richtlijn, waarvan de uiteindelijke tekst afwijkt van dat eerste voorstel.24.Zinvoller is het zich te concentreren op de tekst en de doelstellingen van art. 4 lid 1 van de Richtlijn.

Art. 4 lid 1 van de Richtlijn bepaalt dat de overgang “op zichzelf”25.geen reden tot ontslag vormt. Overgang van onderneming is dus geen geldige ontslaggrond.26.Voor ontslag is dus méér nodig dan alleen de overgang als zodanig, waarbij dit meerdere vallen onder (een van) de eto-redenen.27.In de rechtspraak van het Hof van Justitie is, steeds in vergelijkbare bewoordingen, geoordeeld dat het criterium ‘op zichzelf’ betekent dat de overgang “de enige reden” is voor het ontslag28., dat het ontslag “niet alleen [is] te wijten aan de overgang van onderneming”29., en dat sprake is van bescherming tegen ontslag “dat louter op basis van die overgang plaatsvindt”.30.In de literatuur is daaruit afgeleid dat het Hof de ontslagbescherming niet ruim opvat.31.Dat lijkt mij juist, niettegenstaande het feit dat ontslagbescherming als doelstelling voorop staat. Zijn er naast de overgang een of meer andere redenen voor ontslag van economische, technische of organisatorische aard, staat het feit dat een overgang van de onderneming heeft plaatsgevonden daarom niet aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg. Het is aan de werkgever om aan te tonen dat er na de overgang van onderneming eto-reden zijn voor het ontslag.32.

Ik loop nu enkele) Europese arresten langs.

In het Bork-arrest (1988)33.was een onderneming kort gestaakt geweest, maar oordeelde het Hof dat toch sprake was van een overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn. Het Hof overweegt:

“18 (…) Om uit te maken of de overgang, in strijd met voornoemd art. 4 lid 1 de enige reden was voor het ontslag, moet worden gelet op de objectieve omstandigheden waarin het ontslag is gegeven, en in een geval als het onderhavige, meer in het bijzonder op de omstandigheid dat het nagenoeg gelijktijdig met de overgang is ingegaan en dat de betrokken werknemers door de verkrijger opnieuw in dienst zijn genomen.”

Het tijdsverloop tussen de overgang en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan dus van belang zijn voor de beoordeling. Hoe dichter het gegeven ontslag bij de datum van overgang ligt, des te kritischer men dient te zijn ten aanzien van de door de werkgever opgegeven reden voor het ontslag. Als het ontslag nagenoeg gelijktijdig met de overgang is ingegaan, zal al snel sprake zijn van een ontslag wegens de overgang, aldus Zaal, die dit bevestigd ziet in de (schaarse) Nederlandse feitenrechtspraak.34.Dat klinkt logisch, maar het zal altijd afhangen van de omstandigheden van het concrete geval of dat inderdaad zo is.

Het Kirtruna-arrest (2008)35.heeft betrekking op een ontruimingsprocedure bij huur van bedrijfsruimte in een geval waarin de koper van winkels geen overeenstemming bereikte met de verhuurder van het pand waar die winkels zijn gevestigd. De Spaanse rechter overweegt dat toewijzing van het ontruimingsverzoek kan betekenen dat de verkrijger haar activiteiten moet staken, wat kan leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van de aldaar werkzame werknemers. Het Hof oordeelt dat de Richtlijn niet voorziet in de aantasting van rechten van derden die buiten de overgang van onderneming staan (hier: de eigenaren van de bedrijfsruimte). Verder overweegt het Hof onder meer:

“46. In omstandigheden zoals die van het hoofdgeding is de eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomsten niet alleen te wijten aan de overgang van onderneming. Zij wordt veroorzaakt door aanvullende omstandigheden, zoals de omstandigheid dat er tussen de verkrijger en de verhuurders geen overeenstemming bestaat over een nieuwe huurovereenkomst, de onmogelijkheid om een andere bedrijfsruimte te vinden of de onmogelijkheid om het personeel naar andere winkels over te brengen. Die omstandigheden kunnen als economische, technische of organisatorische redenen in de zin van artikel 4, lid 1, worden aangemerkt.”

Een langer tijdsverloop tussen overgang en ontslagaanvraag is aan de orde in het Colino Sigüenza-arrest (2018).36.De gemeentelijke muziekacademie (Músicos y Escuela) ontslaat haar voltallige personeel, onder andere na de weigering van de gemeente haar toezegging na te komen om in te staan voor een financieel tekort. Enkele maanden later gunt de gemeente het beheer van de muziekacademie aan een andere opdrachtnemer (In-pulso Musical) die dezelfde lokalen en muziekinstrumenten gebruikt. Werknemer Sigüenza meent dat hij door overgang van onderneming bij In-pulso Musical in dienst is getreden. Het Hof ziet ruimte voor toepassing van de eto-redenen:

“53 Of de overgang, in strijd met artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/23, de enige reden was voor het ontslag, moet worden bepaald op basis van de objectieve omstandigheden waarin het ontslag is gegeven (arrest van 15 juni 1988, Bork International e.a., 101/87, EU:C:1988:308, punt 18).

54 In dat verband is in de verwijzingsbeslissing uiteengezet dat het ontslag van Colino Sigüenza plaatsvond geruime tijd voordat de activiteit aan In‑pulso Musical werd overgedragen en dat die onderbreking van de arbeidsbetrekking het gevolg was van het feit dat Músicos y Escuela in de onmogelijkheid verkeerde om haar personeel uit te betalen (…). Die omstandigheden lijken dus te pleiten voor de stelling dat het personeel van Músicos y Escuela is ontslagen om „economische, technische of organisatorische redenen” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/23, mits evenwel de omstandigheden die tot het ontslag van alle werknemers hebben geleid en de tardieve aanwijzing van een nieuwe dienstverlener geen doelbewuste maatregelen zijn die ertoe strekken die werknemers de rechten te ontnemen die zij aan richtlijn 2001/23 ontlenen, wat door de verwijzende rechter dient te worden nagegaan.”

En tot slot het Plessers-arrest (2019):37.

“53 Vervolgens vormt overeenkomstig artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/23 de overgang van een onderneming op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt evenwel geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen.

54 Uit de bewoordingen van deze bepaling vloeit voort dat ontslagen in een context van de overgang van een onderneming moeten zijn ingegeven door economische, technische of organisatorische redenen op het gebied van de tewerkstelling die geen intrinsiek verband houden met deze overgang.

55 Zo heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat er tussen de verkrijger en de verhuurders geen overeenstemming bestaat over een nieuwe huurovereenkomst, de onmogelijkheid om een andere bedrijfsruimte te vinden of de onmogelijkheid om het personeel naar andere winkels over te brengen economische, technische of organisatorische redenen in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/23 kunnen vormen (zie in die zin arrest van 16 oktober 2008, Kirtruna en Vigano, C‑313/07, EU:C:2008:574, punt 46).”

In de onderstreepte passage in punt 54 wordt gesproken van ‘ontslagen in de context van de overgang van een onderneming’ (in de Engelse taalversie: “dismissals which occur in the context of the transfer of an undertaking”). Dit bevestigt dat het geven van ontslag op grond aan een eto-reden die samenhangt met de overgang van een onderneming, op zichzelf niet onmogelijk is omdat er dan naast de overgang een aanvullende ontslagreden is. In dat geval is er geen ‘intrinsiek verband’ met de overgang.

Een overgenomen onderneming of een deel daarvan zal veelal moeten worden geïntegreerd in de onderneming van de verkrijger. Dat kan tot gevolg hebben dat door doublures bepaalde werknemers overtollig worden.38.Het ontslag van werknemers vindt dan weliswaar zijn aanleiding in de overgang van de onderneming, in die zin dat zonder die overgang de overtolligheid niet zou zijn ontstaan, maar de grond voor het ontslag is de overtolligheid of boventalligheid van de betrokken werknemers en niet de overgang van onderneming op zichzelf. Dat is een reden naast de overgang op zichzelf en er is geen ‘intrinsiek verband’ tussen de overgang en het ontslag.39.Kortom, de rechtspraak van het Hof van Justitie sluit niet uit dat interne aangelegenheden van de verkrijger zijn aan te merken als eto-redenen en dat die zwaarder kunnen wegen dan de ontslagbescherming bij overgang van onderneming.

- Richtlijnconforme uitleg als verbinding tussen de a-grond en de eto-redenen

Deze zaak ziet niet op een faillissement, maar toch maak ik een klein zijstapje naar overgang van ondernemingen in faillissementssituaties.40.Ik wijs op het (herziene) wetsontwerp ‘Wovof-II’41.en de ontwerp memorie van toelichting daarbij. Daarin wordt als uitgangspunt gehanteerd dat de ontslaggrond bedrijfseconomische omstandigheden (de a-grond) kan worden gelijkgesteld met eto-redenen.42.Tegelijkertijd wordt onderkend dat het begrip ‘bedrijfseconomische omstandigheden’ richtlijnconform dient te worden uitgelegd. Bij de invulling daarvan dient acht te worden geslagen op de rechtspraak van het Hof van Justitie over eto-redenen, aldus de regering.43.

De gelijkstelling van (althans de afstemming tussen) de a-grond en de eto-redenen is in deze zaak een belangrijk thema (zie hierna, de bespreking van subonderdeel 1.1 van het middel). In de literatuur zijn de meningen over een gelijkstelling enigszins verdeeld. Zo schrijven De Weijs & Zwemmer dat het bij eto-redenen gaat om een ander, beperkter criterium dan bij de a-grond als redelijke grond voor ontslag.44.Schaink vermoedt dat bedrijfseconomische omstandigheden en eto-redenen elkaar voldoende overlappen, nu niet blijkt van saillante voorbeelden waaruit zou volgen dat de eto-toets strenger is.45.Bouwens meent dat bedrijfseconomische redenen vereenzelvigd mogen worden met de eto-redenen.46.Zo’n vereenzelviging is (wellicht praktisch, maar) volgens Van der Pijl juist aanvechtbaar.47.Duk meent dat eto-redenen meestal wel samenvallen met de a-grond, maar dat dit niet per definitie het geval is.48.Beltzer meent dat dat het onderscheid tussen de a-grond en eto-redenen inhoudelijk waarschijnlijk gering is, maar ziet wel verschillen in toetsingsintensiteit en acht het mogelijk dat een voldragen a-grond niet als eto-reden geldt.49.Dat de redenen op zichzelf dezelfde zijn, kan ook Zaal volgen, waaraan zij (terecht) toevoegt dat bij de toepassing van bedrijfseconomische redenen als uitzondering op het opzegverbod van art. 7:670 lid 8 BW het extra vereiste geldt dat zij niet (alleen) voortvloeien uit de overgang van onderneming.50.

Ik wees er al op dat de eto-redenen niet in de Nederlandse wet zijn geïmplementeerd, maar wel als onderdeel van het ontslagrecht worden erkend en toegepast. Om te voorkomen dat art. 4 lid 1, tweede zin, van de Richtlijn rechtstreeks wordt toegepast in de verhouding tussen werkgever en werknemer, wat in beginsel niet mogelijk is in de arbeidsrelatie met niet-publieke werkgevers, dienen zowel art. 7:669 lid 3, onder a, BW (a-grond) als art. 7:670 lid 8 BW (opzegverbod bij overgang van onderneming) conform die richtlijnbepaling te worden uitgelegd. De vraag is vervolgens wat een dergelijke richtlijnconforme uitleg inhoudt.

Naar mijn mening nodigt de onderhavige zaak er niet toe uit om te proberen die vraag in algemene zin te beantwoorden, omdat het antwoord op die vraag in hoge mate afhangt van de omstandigheden van het individuele geval en mogelijk ook welke van de eto-redenen relevant is. Waar het in deze zaak om gaat is of een werknemer met klein en nogal individueel takenpakket, die door overgang van onderneming in dienst is getreden van de verkrijgende werkgever, moet worden beschermd tegen ontslag indien dat precieze takenpakket binnen de organisatie van de verkrijger al zijn belegd op een wijze waarvoor de verkrijger vóór de overgang om redenen van doelmatigheid heeft gekozen en de werknemer ook niet in een andere functie is in te passen. In deze situatie meen ik dat de a-grond richtlijnconform kan worden uitgelegd, in die zin dat sprake is van een ‘organisatorische reden’ als bedoeld in art. 4 lid 1, tweede zin, van de Richtlijn. Op de a-grond kan dan rechtsgeldig beroep worden gedaan als redelijke grond voor ontslag, met als rechtsgevolg dat het opzegverbod van art. 7:670 lid 8 BW niet van toepassing is.

Ik vind dit in zijn algemeenheid ook een redelijke uitkomst. Mijns inziens moet een verzoek van een werknemer om in dienst van de verkrijger (grotendeels) dezelfde werkzaamheden te blijven verrichten als voordien in dienst van de vervreemder, zijn in te passen in de organisatie van de verkrijger. Als aan die werkzaamheden bij de verkrijger geen (of minder) behoefte bestaat, of die werkzaamheden wel worden verricht maar reeds zijn ondergebracht bij andere werknemer(s) in de organisatie, dan is er in beginsel een geldige eto-reden voor ontslag. Uitgangspunt dient te zijn dat de overgenomen werknemer in het plaatje van de organisatie van de verkrijger moet zijn in te passen. Van de verkrijger mag weliswaar worden verwacht dat hij zich serieus inspant om daarvoor te zorgen, mede gelet op het herplaatsingsvereiste (zie hierna), maar dat hoeft niet per definitie zo ver te gaan dat de organisatie zou moeten worden aangepast om die werknemer in staat te stellen dezelfde werkzaamheden in dezelfde arbeidstijd te blijven verrichten als voordien in dienst van de vervreemder.

In zo’n situatie doen zich strikt genomen weliswaar omstandigheden voor die zich (in beginsel) niet zouden voordoen indien de onderneming níet was overgedragen, maar die omstandigheden zijn niet toe te rekenen aan de overgang op zichzelf, maar aan het feit dat er in de onderneming van de verkrijger voor de betrokken werknemer geen, althans onvoldoende, werk is.51.Daartegen kan mijns inziens niet worden ingebracht dat er niettemin een ‘intrinsiek verband’ zou bestaan tussen het ontslagverzoek en de overgang als zodanig, gelet op de wijze waarop de verkrijger heeft besloten om bepaalde overgenomen activiteiten binnen haar organisatie te integreren.52.Juist die beslissing van de verkrijger ten aanzien van de wijze waarop overgenomen activiteiten het best zijn in te passen in zijn organisatie vereist een aanvullende afweging en beslissing, die is te onderscheiden van de overgang op zichzelf.53.Van de verkrijger kan mijns inziens in redelijkheid niet worden verwacht dat hij bepaalde overgenomen activiteiten op precies dezelfde wijze opneemt in zijn eigen organisatie, met mogelijke gevolgen voor andere werknemers vandien.

In het geval van overgang van onderneming dient de a-grond dus te worden uitgelegd in overeenstemming met de eto-redenen.

Daarmee ben ik aanbeland bij de bespreking van de klachten.

Bespreking van de cassatieklachten

Met onderdeel 1 bestrijdt [verzoekster] het oordeel van het hof dat het opzegverbod uit art. 7:670 lid 8 BW niet in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het onderdeel omvat zes subonderdelen en richt zich tegen rov. 4.11-4.15 en 4.20-4.22.54.

Subonderdeel 1.1 bevat twee rechtsklachten.55.Ten eerste de klacht dat het hof in rov. 4.12 en 4.13 heeft miskend dat in gevallen waarin eto-redenen aan het ontslag ten grondslag worden gelegd, het voor de beantwoording van de vraag of het opzegverbod van art. 7:670 lid 8 BW van toepassing is, niet volstaat om te beoordelen of aan alle reguliere criteria voor een bedrijfseconomisch ontslag is voldaan. Ten tweede klaagt het middel dat het hof, bij de beantwoording van de vraag of het opzegverbod van toepassing is, niet alleen dient te toetsen of eto-redenen aan het ontslag ten grondslag liggen, maar ook dient te beoordelen (eventueel met toepassing van art. 25 Rv) of de door de werkgever aangevoerde eto-redenen geen intrinsiek verband houden met de overgang van onderneming. Het hof heeft dat onderdeel van de toets ten onrechte niet (kenbaar) in zijn beoordeling betrokken en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De eerste rechtsklacht faalt. Het hof komt in rov. 4.5-4.10 tot het oordeel dat het verval van de arbeidsplaats/functie van [verzoekster] noodzakelijk was wegens bedrijfseconomische redenen ten behoeve van een doelmatiger bedrijfsvoering. Vervolgens komt het hof in rov. 4.11-4.13 tot het oordeel dat het opzegverbod uit art. 7:670 lid 8 BW niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Het hof overweegt in rov. 4.12, met juistheid, dat genoemd verbod er niet aan in de weg staat dat de nieuwe werkgever in de situatie ná de overgang - en mede in verband daarmee - om eto-redenen besluit tot aanpassing (mede) van zijn personeelsbestand. Daarop laat het hof volgen: “Bij eto-redenen gelden voor overgenomen werknemers dan ook de criteria voor een ontslag zoals hiervoor aan de orde gesteld.” Anders dan de lezing die de eerste klacht kennelijk hanteert, moet deze overweging niet geïsoleerd worden gelezen, als zou voor toetsing aan de eto-redenen volgens het hof volstaan dat aan de voorwaarden van de a-grond is voldaan.

Zoals hiervoor toegelicht, moet ingevolge art. 4 lid 1, tweede zin, van de Richtlijn het verzoek om beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een meegekomen werknemer zijn gebaseerd op (een of meer) eto-redenen en niet op de overgang van onderneming op zichzelf. Ik twijfel er niet aan dat het hof dat hier zo heeft bedoeld, al staat het er misschien wat summier. Ik baseer die lezing zowel op de zin die aan de in het vorige randnummer geciteerde zin uit rov. 4.12 voorafgaat, waar het hof verwijst naar de eto-redenen als grond voor het besluit van Roden Supermarkt tot aanpassing van haar personeelsbestand. Ik verwijs ook naar de zin die direct op de geciteerde zin uit rov. 4.12 volgt: “Naar mate het moment van aanpassing van het personeelsbestand dichter bij het moment van overgang ligt, mag wel van de werkgever worden verwacht dat in het bijzonder het ontbreken van een verband met de overgang van de onderneming toereikend wordt toegelicht.” Deze verwijzing naar het moment van en het verband met de overgang van onderneming maakt mijns inziens duidelijk dat het hof onder ogen heeft gezien dat omstandigheden die een a-grond opleveren niet per definitie eto-redenen zijn en dat het hof dan ook niet heeft bedoeld dat het voor toetsing aan en toepassing van eto-redenen zou volstaan te beoordelen of is voldaan aan de criteria van art. 7:669 lid 3, onder a, BW. Om die redenen meen ik dat het hof het onderscheid tussen eto-redenen en de a-grond niet heeft miskend.

Over de vraag in welke opzichten eto-redenen kunnen worden gelijkgesteld met de a-grond (dat er tussen beide een bepaalde overlap bestaat is duidelijk) valt in zijn algemeenheid zeker meer te zeggen, maar dat kan hier in het midden blijven. Het door het hof gegeven oordeel is in (en voor) deze zaak juist.

De tweede rechtsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft beoordeeld of de door de werkgever aangevoerde eto-redenen intrinsiek verband houden met de overgang van onderneming. Dat volgt met name uit de laatste zin van rov. 4.13:

“Werkgeefster heeft met een en ander naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de na de overgang van onderneming genomen beslissing om de door de ‘personeelsmedewerker / p&o verantwoordelijke’ verrichte werkzaamheden anders te organiseren en daaromtrent een andere werkwijze in te voeren, met als gevolg een verval van de functie van ‘personeelsmedewerker / p&o verantwoordelijke’, daarmee [d.w.z. de exploitatie die Maripaan voorstond; AG] in verband staat en niet getroffen wordt door het verbod van artikel 7:670 lid 8 BW.”

Subonderdeel 1.2 bevat een motiveringsklacht, voor het geval het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de door het hof weergegeven eto-redenen (kort gezegd: de functie van [verzoekster] paste niet in het systeem van exploitatie dat Maripaan voorstond en Roden Supermarkt mocht deze functie daarom laten vervallen) geen intrinsiek verband houden met de overgang van onderneming, valt zonder nadere motivering niet in te zien, aldus het subonderdeel.

De klacht faalt. Inderdaad was de aanpassing van de organisatie van de werkzaamheden van [verzoekster] alleen noodzakelijk doordat de supermarkt in Roden als gevolg van de overgang van onderneming onderdeel was geworden van Maripaan, die een eigen systeem van exploitatie voorstond. Het oordeel van het hof dat de eto-redenen geen intrinsiek verband houden met de overgang van onderneming vergde echter geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Het subonderdeel berust op de onjuiste opvatting dat reeds sprake is van een ontoelaatbaar intrinsiek verband tussen de overgang van onderneming en het daaropvolgende ontslag wanneer zonder de overgang de bedrijfseconomische redenen zich niet zouden voordoen.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof ten aanzien van de vraag of het opzegverbod uit art. 7:670 lid 8 BW van toepassing is, op basis van de stellingen van [verzoekster], waar nodig moet toepassing van art. 25 Rv, had moeten onderzoeken of Roden Supermarkt intern en in groepsverband alle interne mogelijkheden “heeft uitgeput”. Door dit niet te doen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht richt zich tegen de rov. 4.12 en 4.13 (onder het kopje ‘Geen opzegverbod’) van de bestreden beschikking, en niet tegen rov. 4.14 e.v. (onder het kopje ‘Geen schending herplaatsingsplicht’).

Subonderdeel 1.4 klaagt in het verlengde dat het hof de omvang van de op de werkgever rustende verplichting te beperkt heeft uitgelegd, indien de bestreden beschikking aldus moet worden begrepen dat de beoordeling of Roden Supermarkt alle interne mogelijkheden heeft uitgeput besloten ligt in rov. 4.14 e.v., waar het hof oordeelt over de herplaatsingsplicht. Weliswaar is het hof in rov. 4.21 en 4.22 uitgegaan van het juiste rechtskader dat geldt bij de algemene toepassing van art. 7:669 lid 1 BW, maar gelet op de doelstelling om bij overgang van onderneming zoveel mogelijk een ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst met de verkrijger te verzekeren, heeft de werkgever in geval van een voorgenomen ontslag bij een overgang van onderneming een verdergaande verplichting dan die algemene inspanningsverplichting die voortvloeit uit art. 7:669 lid 1 BW. Ter onderbouwing van die stellingname verwijst het middel naar de toelichting bij het eerste Commissievoorstel voor de voorloper van de Richtlijn en naar het arrest Klarenberg/Ferrotron van het Hof van Justitie. Alleen als het ‘volstrekt niet mogelijk is’ de betrokken werknemer binnen de organisatiestructuur een functie aan te bieden, kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd.56.De conclusie dat na overgang van een onderneming de nieuwe werkgever alle overgekomen werknemers moet plaatsen “tenzij tewerkstelling van de werknemer volstrekt niet mogelijk is”57.zou volgen uit de doelstelling van art. 4 lid 1 van Richtlijn. Het subonderdeel bevat tot slot nog een rechtsklacht voor het geval de maatstaf inhoudelijk niet afwijkt van de algemene maatstaf van art. 7:669 lid 1 BW. In dat geval heeft het hof miskend dat het bij de beantwoording van de vraag wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd, had moeten betrekken (al dan niet met toepassing van art. 25 Rv) dat het ontbindingsverzoek (mede) verband houdt met een overgang van onderneming.

Ik bespreek beide subonderdelen gezamenlijk. Daarbij stel ik voorop dat de vraag of de (nieuwe) werkgever voldoende inspanningen heeft geleverd om een overgenomen werknemer te herplaatsen een andere is dan de vraag of het verzochte ontslag in strijd is met het opzegverbod van art. 7:670 lid 8 BW. Er is strijd met het opzegverbod als ontslag wordt aangevraagd wegens de overgang op zichzelf. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat het verrichten van onvoldoende inspanningen erop zou wijzen dat het ontslag wegens de overgang wordt gegeven, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Art. 4 lid 1, eerste zin, van de Richtlijn en art. 7:670 lid 8 BW vermelden niet een inspanningsverplichting tot herplaatsing van elke werknemer. Dat de toelichting bij het eerste richtlijnvoorstel (met de passage dat de mogelijkheden voor tewerkstelling moeten zijn uitgeput) niet tot een ander oordeel leidt heb ik in het juridisch kader toegelicht (zie 4.11). Voorts heb ik toegelicht waarom in dit verband het arrest Klarenberg/Ferrotron geen betekenis toekomt (zie 4.25 en voetnoot 51).

Art. 7:669 lid 1 BW vermeldt wél een herplaatsingsverplichting, die ook geldt voor andere redelijke gronden van ontslag (en niet enkel voor de a-grond). Deze herplaatsingsverplichting is ook van toepassing als een ontslagverzoek wordt ingediend na de overgang van een onderneming. Daarin ligt een belangrijk stuk ontslagbescherming. Nu de a-grond moet worden uitgelegd in overeenstemming met de eto-redenen zal die herplaatsingsverplichting in de genoemde omstandigheden feitelijk ook gelden voor de eto-redenen. Een mooi voorbeeld dus van wisselwerking tussen het Unierecht en het nationaal recht.

Ook de subsidiaire klacht van subonderdeel 1.4 zie ik niet slagen. Voor de werkgever geldt een inspanningsverplichting: hij moet doen wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van hem kan worden verwacht, zoals het hof terecht overweegt in rov. 4.20, onder verwijzing naar de SIEP-beschikking van de Hoge Raad.58.Vanzelfsprekend kan het feit dat de voorgenomen beëindiging in enigerlei mate verband houdt met een overgang van onderneming gewicht in de schaal leggen bij de vraag of herplaatsing in de gegeven omstandigheden niet in de rede ligt. Uit het feit dat het hof deze omstandigheid niet noemt in rov. 4.14, 4.15 en 4.20-4.22, kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat het hof dit zou hebben miskend.

Subonderdeel 1.5 bevat (overwegend) motiveringsklachten. Indien het hof in rov. 4.14, 4.15 en 4.20-4.22 geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd om meerdere, op zichzelf staande en in onderlinge samenhang te beoordelen, redenen.

Alinea’s i) en ii) betreffen de functie van ‘medewerker medewerkersadministratie’; alinea’s iii) en iv) zien op de functie van HR-adviseur.

Onder i) constateert het subonderdeel dat het hof in rov. 4.21 oordeelt dat het verwijt van [verzoekster] dat Roden Supermarkt onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden mank gaat ten aanzien van de functie van ‘medewerker medewerkersadministratie’, omdat partijen deze functie in de maanden mei/juni 2023 uitvoerig hebben besproken. Geklaagd wordt dat het hof niet kenbaar bij zijn beoordeling heeft betrokken de stellingen van [verzoekster] dat – samengevat – de situatie ten tijde van de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter niet meer hetzelfde was als in mei/juni 2023, dat uit de overgelegde e-mailcorrespondentie juist blijkt dat [verzoekster] flexibel was en in dat kader ook bereid was om opnieuw met haar andere werkgever in overleg te treden om aanwezig te zijn op bepaalde tijdstippen, en dat Roden Supermarkt dit had kunnen weten als zij met [verzoekster] het gesprek was aangegaan.59.

Onder ii) wordt geklaagd dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof niet heeft onderzocht of Roden Supermarkt op terechte gronden heeft geconcludeerd dat tewerkstelling in de functie van ‘medewerker medewerkersadministratie’ (volstrekt) niet mogelijk was, dan wel in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd. Voor zover het hof deze vraag wel heeft beoordeeld, wordt geklaagd dat dit oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is. De steller van het middel wijst erop dat het enkele feit dat een functie tussen partijen is besproken nog niet betekent dat de werkgever de mogelijkheden voor plaatsing in die functie heeft uitgeput, en dat de gesprekken daarover (kort gezegd) zouden zijn stukgelopen op de werktijden op vrijdagmiddag (welke stelling het hof onbesproken heeft gelaten).60.

Onder iii) klaagt [verzoekster] dat het hof een aantal stellingen61.in rov. 4.22 niet kenbaar bij de beoordeling heeft betrokken, waardoor zijn oordeel onbegrijpelijk is. Genoemd wordt dat [verzoekster] in hoger beroep heeft gesteld dat Roden Supermarkt niet nader heeft onderzocht op welke wijze haar inzet in de functie van HR-adviseur – ondanks haar beperktere beschikbaarheid in uren – wel mogelijk kan worden gemaakt, dat [verzoekster] heeft gesteld dat zij flexibel is en ook bereid is met haar andere werkgever in overleg te treden over werktijden, dat [verzoekster] heeft gewezen op de eventuele mogelijkheid (die niet door Roden Supermarkt is onderzocht) van hybride werken en (deels) werken buiten de reguliere kantoortijden, dat meerdere werknemers op het hoofdkantoor van Maripaan functies vervullen voor slechts acht uur per week en dat om die reden niet kan worden gevolgd dat een beperkte beschikbaarheid in uren leidt tot onvoldoende kennis over het reilen en zeilen binnen de organisatie en/of (personele) ontwikkelingen.

Onder iv) wordt bestreden het oordeel van het hof in rov. 4.22 dat herplaatsing in de passende functie van HR-adviseur vanwege de beperkte beschikbaarheid van [verzoekster] niet in de rede ligt, gelet op de stellingen onder iii), de vaststelling van het hof in rov. 4.17 dat die functie beschikbaar en passend was, en de in subonderdeel 1.4 besproken vergaande verplichting van de werkgever om de interne mogelijkheden uit te putten.

De klachten onder i) en ii) falen. Het feitelijke oordeel van het hof acht ik voldoende begrijpelijk. De klacht onder ii) is gestoeld op de opvatting dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst na een overgang van onderneming pas mogelijk zou zijn indien de werkgever “de mogelijkheden heeft uitgeput om de werknemer in de functie van ‘medewerker medewerkersadministratie’ tewerk te stellen”. Die opvatting is die onjuist (zie mijn bespreking van subonderdeel 1.3 en 1.4). Voorts zijn de stellingen onder i) ingenomen in het kader van de functie als HR-adviseur, zodat zij reeds om die reden geen nadere motivering vergden van het in de klacht bestreden oordeel.

De klachten onder iii) en iv) falen eveneens. Het hof komt in rov. 4.22 tot het oordeel dat herplaatsing in de functie van HR-adviseur in dit geval niet in de rede ligt (ook al is [verzoekster] op zich geschikt voor die functie, zie rov. 4.17), vanwege de beperkte beschikbaarheid in uren van [verzoekster]. Het hof motiveert dit oordeel uitvoerig. Het moge zo zijn dat [verzoekster] meent dat zij wél als HR-adviseur kan worden ingezet, ondanks haar beperkte beschikbaarheid, maar het hof maakt duidelijk dat acht uur per week nu eenmaal te beperkt is in het licht van de noodzaak om op de hoogte te blijven van de ontwikkelingen binnen de supermarkten (personeel, beleid, projecten), om relaties op te bouwen en te onderhouden met de supermarktmanagers en andere leidinggevenden, om voldoende beschikbaarheid te hebben om gesprekken in te plannen, en om voortvarend te (kunnen blijven) handelen bij incidenten omtrent werknemers. Het hof is kortom van oordeel dat in acht uur per week, ondanks de door [verzoekster] gestelde flexibiliteit, niet kan worden voldaan aan deze noodzakelijke onderdelen van de functie. Dat is bepaald niet onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat enkele andere medewerkers op het servicekantoor ook acht uur per week werken, want dat betreft niet de functie van HR-adviseur maar andere functies waarbij genoemde noodzaak kennelijk niet aanwezig is. Wat betreft de verwijzing onder iv) naar de vereiste uitputting van mogelijkheden uit subonderdeel 1.4, volsta ik met te verwijzen naar mijn bespreking daarvan.

Subonderdeel 1.6 ten slotte betoogt dat de in rov. 4.22 gegeven motivering van het oordeel dat aan [verzoekster] niet de functie van HR-adviseur diende te worden aangeboden op gespannen voet zou staan met art. 2 lid 2, aanhef en onder a, van de Richtlijn, waarin is bepaald dat lidstaten werknemers niet van de werkingssfeer van de Richtlijn mogen uitsluitend, enkel op grond van het gewerkte aantal uren. [verzoekster] zou als gevolg van het (kleine) aantal door haar gewerkte uren worden uitgesloten van de bescherming die art. 4 lid 1 van de Richtlijn biedt.

De klacht faalt. Art. 2 lid 2 van de Richtlijn bepaalt onder meer dat de lidstaten van de werkingssfeer van de Richtlijn geen arbeidsovereenkomsten mogen uitzonderen enkel op grond van het aantal gewerkte of te werken uren. De Nederlandse wet doet dat niet, ook niet daar waar herplaatsingsinspanningen moeten worden beoordeeld in het licht van de concrete omstandigheden van het geval. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of [verzoekster] zich tegenover Roden Supermarkt rechtstreeks op genoemde richtlijnbepaling kan beroepen.

Daarmee slaagt geen van de in onderdeel 1 aangevoerde klachten. Anders dan het middel aanvoert, is rechtens niet vereist dat de werkgever alle interne mogelijkheden tot plaatsing van die werknemer heeft uitgeput voordat deze op grond van eto-redenen de arbeidsovereenkomst van die werknemer kan beëindigen.

Onderdeel 2 wordt voorgesteld voor het geval het recht zó moet worden uitgelegd dat de uit art. 4 lid 1 van de Richtlijn voortvloeiende verplichting van de werkgever om alle interne mogelijkheden uit te putten, naar nationaal recht niet moet worden beoordeeld in het kader van art. 7:670 lid 8 BW, maar in het kader van art. 7:669 lid 1 BW.

Voor dat geval bevat subonderdeel 2.1 meerdere rechts- en motiveringsklachten, die erop neerkomen dat het hof in het kader de herplaatsingsplicht heeft nagelaten te beoordelen of de werkgever alle interne mogelijkheden heeft uitgeput en de verplichting van de werkgever aldus te beperkt heeft uitgelegd.

Voor dat geval klaagt subonderdeel 2.2 dat de bestreden beschikking blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 2 lid 2 sub a van de Richtlijn om de redenen genoemd in subonderdeel 1.6, nu het hof in rov. 4.22 oordeelt dat herplaatsing in de beschikbare en op zichzelf passende functie van HR-adviseur niet in de rede ligt in verband met de beperkte beschikbaarheid van [verzoekster].

Het onderdeel faalt reeds omdat de voorwaarde waarvan het uitgaat niet is vervuld. Uit art. 4 lid 1 van de Richtlijn vloeit immers niet een verplichting voort om alle interne mogelijkheden uit te putten. Zie mijn bespreking van de subonderdelen 1.3 en 1.4.

Onderdeel 3 bevat diverse voortbouwklachten.

Deze voortbouwklachten falen in het kielzog van de onderdelen 1 en 2.

Tot slot bevat de procesinleiding nog een aanvullende opmerking (onder D), waarmee de Hoge Raad in overweging wordt gegeven om een aspect te verduidelijken dat in de cassatieprocedure niet aan de orde komt, met het oog op de eventuele procedure na vernietiging en verwijzing.62.

Deze kwestie laat ik onbesproken, indachtig de voorgestelde verwerping van het beroep.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G