4.4.2.1 Bijzonderheden in de praktijk

De gelijke behandeling ten aanzien van het loon van payrollwerknemers is met invoering van de WAB absoluut geworden, met als doel het concurreren op arbeidsvoorwaarden van payrollkrachten tegen te gaan. Eerder zagen we dat voor loonconcurrentie bij het ter beschikking stellen van uitzendkrachten nog wel de mogelijkheid bestaat via afwijkingen bij cao. Hierom is van belang kort aandacht te schenken aan een al eerder genoemde bijzondere vorm van payrolling die zich in de praktijk heeft ontwikkeld: backoffice payrolling. Bij backoffice payrolling hebben uitzendbureaus arbeidskrachten geworven, maar nemen die vervolgens niet zelf in dienst. De arbeidskrachten worden contractueel werknemers van een payrollonderneming. Deze payrollonderneming leent de werknemers uit aan het uitzendbureau, die de arbeidskracht vervolgens doorleent aan een opdrachtgever. Backoffice payrolling is dus doorlening. Het gebruik van backoffice payrolling leidde tot twijfel over de vraag welke partij de onderneming was waar ‘de terbeschikkingstelling plaatsvindt’ in de zin van art. 8 Waadi en dus op basis van wiens arbeidsvoorwaarden de beloning van de arbeidskracht moest worden bepaald. Vermoed werd doorgaans dat backoffice payrolling werd ingezet met het doel de toepasselijkheid te vermijden van beloningsregelingen die bij de uiteindelijke inlener golden, bijvoorbeeld voortvloeiend uit een aldaar van toepassing zijnde cao.1 Door de doorlener ‘tussen’ de contractuele werkgever en de uiteindelijke inlener te plaatsen, zou betoogd kunnen worden aan art. 8 Waadi voldaan te hebben als de beloning wordt bepaald aan de hand van de arbeidsvoorwaarden die bij de doorlener gelden. Als de activiteiten van de doorlener uitsluitend uit doorlening of bemiddeling bestonden en op de doorlener geen cao van toepassing was, kon dat tot slechts het minimumloon voor de arbeidskracht leiden.2 Eerder kwam al aan bod dat over de toelaatbaarheid hiervan verschillende visies bestonden, zowel in de rechtspraak als in de literatuur.3 In 2018 verduidelijkte de regering dat voor het bepalen van de beloning van doorgeleende arbeidskrachten moet worden aangesloten bij de arbeidsvoorwaarden die bij de onderneming gelden waar de terbeschikkingstelling uiteindelijk plaatsvindt.4 In volgende hoofdstukken zal duidelijk worden dat de benadering van de regering weer anders is ten aanzien van andere arbeidsvoorwaarden, zoals ontslagbescherming.5

Sinds invoering van de WAB is in ieder geval duidelijk dat doorlening niet mag leiden tot het niet-toepassen van de beloningsregelingen die bij de uiteindelijke inlener gelden. De wettekst kan op dit punt nog duidelijker door in lid 1 van zowel art. 8 als 8a Waadi ‘daadwerkelijk’ of ‘uiteindelijk’ in te voegen voor ‘plaatsvindt’.

De invoering van de WAB heeft geleid tot een nieuw vraagstuk met betrekking tot backoffice payrolling. De betrokkenheid van zowel een payroll- als uitzendonderneming bij backoffice payrolling kan verwarring doen ontstaan over de vraag of sprake is van een uitzend- of payrollovereenkomst.6 Het antwoord op die vraag is sinds de WAB van groot belang. Een payrollwerknemer heeft immers in verdergaande mate recht op de arbeidsvoorwaarden zoals die bij de uiteindelijke inlener gelden dan een uitzendwerknemer. Dit kan het voor ondernemingen aantrekkelijk maken payrollwerknemers op uitzendwerknemers te laten lijken. Dit zou bijvoorbeeld kunnen door als payroller een werknemer in te lenen van een uitzendbureau en door te lenen aan de uiteindelijke inlener; een soort van ‘backoffice uitzenden’. De regering heeft aangegeven dat het bij het onderscheiden van uitzenden of payrolling gaat om de rol die de contractuele werkgever vervult. Als die bijvoorbeeld geen actieve rol speelt in werving en selectie van de arbeidskracht is sprake van payrolling.7 Als het uitzendbureau bij backoffice uitzenden de arbeidskracht dus niet zelf heeft geworven en geselecteerd, maar deze op verzoek van een payroller in dienst neemt, geldt het uitzendbureau in die specifieke situatie als payrollwerkgever. Ook in een eventueel door de praktijk nieuw te ontwikkelen variant van backoffice uitzenden heeft de arbeidskracht dus recht op beloning conform art. 8a Waadi, waarbij de beloning van werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies bij de uiteindelijke inlener als referentie geldt.