Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/13.4.2.1
13.4.2.1 Ontstaan van onduidelijkheid
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS574366:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. de uiteenlopende opvattingen van, enerzijds, Franx (2006), p. 468-469, alsmede Lieverse (2006), p. 141-142 en, anderzijds, Hijink (2006b), p. 461 alsmede Grundmannvan de Krol (2007a), p. 253 en (2007b), p. 470.
Zie Franx (2006), p. 463-464, Hijink (2006b), p. 461 en Grundmann-van de Krol (2007a), p. 253 en (2007b), p. 470. Zie voorts expliciet in deze zin: p. 2 van de MvT op het voorstel voor de Wet ter implementatie van de Transparantierichtlijn (Kamerstukken II, 2006/2007, 31 093, nr. 3).
Zie Josephus Jitta (2007), p. 465, 'ondernemingen die aandelen of certificaten hebben uitgegeven die op Alternext verhandeld worden, [vallen] niet onder de verplichte toepassing. Altemext is immers (cursv. J.B.S.H.) geen gereglementeerde effectenbeurs.' De Monchy (2007), p. 418, lijkt dezelfde — onjuiste — conclusie te trekken.
Franx (2006), p. 468-469; Lieverse (2006), p. 141.
Vgl. p. 40 van het Consultatiedocument van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code van december 2006.
Ook uit de constatering van de Monitoring Commissie kan dus, met andere woorden, worden afgeleid dat het in art. 1 van het Vaststellingsbesluit nadere voorschriften inhoud jaarverslag opgenomen begrip 'gereglementeerde effectenbeurs' (tot 1 januari 2007) en 'markt in financiële instrumenten' (na 1 januari 2007) zowel ziet op gereglementeerde markten als op andere effectenbeurzen (waaronder uiteenlopende vormen van beurzen (handelsplatformen) die geen gereglementeerde markt in de zin van art. 1:1 Wft zijn).
Zie Hijink (2006b), p. 461, voetnoot 37.
Vgl. Grundmann-van de Krol (2007a), p. 253 en p. 236-237. Zie in dit verband ook de toelichting van de Europese Commissie op het gewijzigde voorstel voor de Prospectus-richtlijn (COM (2002) 460 def. van 9 augustus 2002, p. 4-5). Zie hierover voorts Grundmann-van de Krol (2008a), p. 281-283, waarin zij onder meer verwijst naar het in december 2007 gepubliceerde rapport van ESME over het verschil tussen beide begrippen.
In ieder geval werd in de context van Altemext over 'notering' gesproken. Bijvb. in de oorspronkelijk door Euronext Amsterdam N.V. (in mei 2006) verspreide Nederlandstalige brochure over Altemext — onder andere op p. 3 en 4. En in de thans nog steeds te vinden Engelstalige brochure op de website van NYSE Euronext (zie www.altemext.com), op o.m. p. 2 en 3, over 'listing'. In het op Altemext Amsterdam toepasselijke beursreglement — dat uitsluitend in het Engels via de in de vorige volzin genoemde website kan worden gevonden en niet gedateerd is — wordt het woord 'listing' slechts eenmaal gebruikt (p. 14). In een eerdere versie van dit reglement — dat eveneens uitsluitend in het Engels, via de genoemde website, kon worden gevonden en evenmin was gedateerd — werd het woord 'listing' daarentegen wel veelvuldig gebruikt. Vgl. in dit verband ook Franx (2006), p. 466. Hij baseert zich op deze eerdere versie het toenmalige art. 1.1 van het Altemext Amsterdam Reglement en citeert dat het doel van Altemext is 'to organise the admission to listing (cursv. J.B.S.H.) of equity en debt securities (...).' Deze passage in het Altemext Amsterdam Reglement is inmiddels — bij mijn weten zonder daaraan ruchtbaarheid te geven vervangen door 'to organise the admission to trading of equity and debt (...).' Franx (2006) spreekt in zijn publicatie overigens (eveneens) steeds over 'notering'. Evenzo Lieverse (2006), opmerkend, op p. 141-142, dat: '[u]it navraag is gebleken dat zowel Euronext Amsterdam N.V., als het ministerie van Financiën uitgaan van de bedoeling dat de corporate govemancecode géén toepassing zal vinden op Nederlandse ondernemingen die op Altemext Amsterdam genoteerd (cursv. J.B.S.H.) zullen raken.' Nederveen/Barten (2007) spreken ook anno 2007 nog over 'notering aan Altemext' (vgl. bij hen p. 249, voetnoot 2).
In deze zin: Franx (2006), p. 468.
Zoals in hoofdstuk 1 reeds is besproken is van deze richtlijn is een groot aantal bepalingen inmiddels ingetrokken. De thans nog van kracht zijnde bepalingen van Richtlijn 2001/34/ EG — waaronder art. 5 en de artikelen 42-64 van die richtlijn — zijn in meerderheid afkomstig uit de in 2001 in Richtlijn 2001/34/EG geconsolideerde Noteringsrichtlijn. Zie hierover reeds § 3.2 van hoofdstuk 1.
Hoewel, bij mijn weten, over de vraag wanneer sprake is van 'officiële notering' in (o.m.) de Noteringsrichtlijn weinig literatuur is verschenen, kunnen in Wymeersch (1986) enkele relevante overwegingen worden gevonden. Wymeersch merkt bijvb. op (p. 311) dat men '[v]oor de uitlegging van het begrip 'officiële notering' (...) in de richtlijnen weinig aanknopingspunten aan[treft].' Wymeersch stelt vervolgens (p. 312) dat het 'meer zinvol voor[komt] toelating tot de officiële notering te omschrijven vanuit een zuiver formeel standpunt, met name de beslissing van de beursinstantie een effect verhandelbaar te stellen op de door haar als 'hoofdmarkt', 'eerste markt', als 'officiële notering' aangeduide markt'. Hij constateert echter eveneens dat omdat '[i]n sommige Lid-Staten waar de oprichting van een beurs onderworpen is aan een overheidsbeslissing (...) zal deze juridische grondslag een bijkomende aanduiding kunnen geven ten aanzien van de vraag welk marktsegment als `officiële notering' moet worden gezien.' De opmerkingen van Wymeersch overziend, kan worden geconcludeerd dat de hierboven aangehaalde opmerking van Grundmann-van de Krol — inhoudende dat de keuze voor het begrip '(officiële) notering' min of meer willekeurig kan (en lijkt te) worden gemaakt — hout snijdt.
Over de vraag wat als gevolg van deze wijzigingen het precieze toepassingsbereik was van deze verplichting, liepen in de literatuur de opvattingen uiteen.1 Daarbij speelde met name de vraag of sprake was van de toepasselijkheid van deze verplichting op beursvennootschappen waarvan (certificaten van) aandelen zijn toegelaten tot de handel op Alternext Amsterdam. Deze door Euronext Amsterdam N.V. gehouden effectenmarkt is geen gereglementeerde markt (in de zin van artikel 1:1 van de Wft).2 Door sommigen is het standpunt verdedigd dat naleving van de Nederlandse corporate governance code door beursvennootschappen waarvan slechts (certificaten van) aandelen zijn toegelaten tot Alternext niet verplicht is, omdat Alternext geen "gereglementeerde effectenbeurs" zou zijn.3 Of omdat "in het geval van Alternext Amsterdam niet gesproken kan worden van officiële notering".4 De Monitoring Commissie Corporate Governance Code kwam, in haar consultatiedocument van december 2006, tot de feitelijke constatering dat "de wettelijke verankering van de Code (...) niet toegepast [wordt] op aandelen die op Alternext worden verhandeld. Reden hiervoor is dat in de context van Alternext niet gesproken wordt van het hebben van 'een officiële notering', hetgeen het aanknopingspunt is voor toepassing van de Code."5
De constatering van de Monitoring Commissie maakt duidelijk dat aan het feit dat Alternext Amsterdam geen "gereglementeerde markt" is — maar wel een "gereglementeerde effectenbeurs" of een "markt in financiële instrumenten" bij het beantwoorden van de vraag of een mededeling over de naleving van de Nederlandse corporate governance code moet worden gedaan in het jaarverslag, in ieder geval volgens de Monitoring Commissie geen betekenis toekomt.6 Dat lijkt mij juist. De juistheid van de constatering van de Monitoring Commissie dat om die reden door beursvennootschappen waarvan (certificaten van) aandelen tot de handel van Alternext Amsterdam zijn toegelaten geen mededeling omtrent de naleving van de Nederlandse corporate governance code behoeft te worden gedaan, kan echter in twijfel worden getrokken.7 Ten eerste omdat de keuze voor het begrip "(officiële) notering" en "(toelaten tot de) handel" door de beurshouder min of meer willekeurig kan (en lijkt te) worden gemaakt. De onduidelijkheid over de betekenis en reikwijdte van het begrip "(officiële) notering" voor de Europese regelgever is voorts juist de reden is geweest om in de uit het FSAP voortvloeiende richtlijnen consequent het (ruimere) begrip "toelaten tot de handel" toe te passen.8 Daarnaast lijkt ook het merendeel van degenen die zich op het standpunt stellen dat in het kader van Altemext Amsterdam geen sprake is van een "officiële notering", doorgaans wel te spreken over "notering" van (certificaten van) aandelen op Alternext.9 Waarom wel sprake zou zijn van "notering", maar niet van "officiële notering" — of, met andere woorden, wat het kenmerkende onderscheid zou (moeten) zijn tussen een "notering" en een "officiële notering" — is niet duidelijk. Hierbij is bovendien het in dit verband gevoerde betoog dat klaarblijkelijk — "slechts" van "officiële notering (...) sprake [is] indien de genoteerde instrumenten en uitgevende instellingen voldoen aan de in Richtlijn 2001/34/EG opgenomen voorwaarden [en] (...) [n]iet gepoogd is om Altemext Amsterdam aan die voorwaarden te laten voldoen, zodat niet gesproken kan worden van officiële notering"10, niet steekhoudend. Met die redenering wordt namelijk het oorzakelijk verband van het, in stand gebleven, stelsel van de in Richtlijn 2001/34/EG opgenomen voorschriften omgekeerd.11 In Richtlijn 2001/34/EG wordt immers niet bepaald dat "slechts" van "officiële notering" sprake zou zijn indien aan de in die richtlijn opgenomen voorwaarden wordt voldaan. Richtlijn 2001/34 regelt daarentegen "dat effecten slechts tot de officiële notering (...) kunnen worden toegelaten indien aan de voorwaarden van deze richtlijn is voldaan".12 Richtlijn 2001/34/EG stelt, met andere woorden, de voorwaarden vast op basis waarvan effecten tot de officiële notering kunnen worden toegelaten. Dit houdt echter niet — noodzakelijkerwijs in dat indien aan die voorwaarden niet wordt voldaan van "officiële notering" geen sprake meer zou (kunnen) zijn.13