III.6.4.5.3 Potestatieve voorwaarde en wilsdelegatie ten aanzien van de werking van een legaat

Het antwoord op de vraag in hoeverre de werking van een legaat afhankelijk kan worden gemaakt van andermans wil, verschilt in wezen niet van het antwoord op de vraag in hoeverre een schenking afhankelijk kan worden gemaakt van andermans wil (zie paragraaf 6.4.4).

Het leerstuk van de potestatieve voorwaarde brengt mee dat het niet is toegestaan om het ontstaan van een verbintenis afhankelijk te maken van de wil van degene die verbonden is. In het geval van het legaat betekent dit dat erflater de werking van een legaat niet afhankelijk kan maken van een ‘goedkeuringsrecht’ van degene(n) op wie het legaat drukt. Dat zijn doorgaans de erfgenamen.

Het legaat: ‘Ik legateer aan mijn vriend X mijn auto, indien mijn erfgenaam Y dit wil’, is vanuit deze gedachte nietig.1 De potestatieve voorwaarde ‘indien mijn erfgenaam Y dit wil’, is namelijk in strijd met het wezen van de verbintenis. Y bepaalt namelijk of er al dan niet een vorderingsrecht voor X zal zijn. Hierbij dienen evenwel twee kanttekeningen te worden gemaakt:

Wat in beginsel eveneens is toegestaan is de werking van het legaat afhankelijk maken van een ontbindende voorwaarde met een zuiver wilsafhankelijk element (de zogenoemde ontbindende potestatieve voorwaarde) van bijvoorbeeld de erfgenamen of van een derde. Dat ontbindende voorwaarden met zuiver wilsafhankelijke elementen in het erfrecht zijn toegestaan, is bevestigd door de Hoge Raad in de arresten HR 17 januari 1996, BNB 1996/112 en HR 5 november 1997, BNB 1998/8. De voorwaardelijke ouderlijke boedelverdeling werd hierin aanvaard.2 En recenter bevestigde de Hoge Raad de mogelijkheid van ontbindende voorwaarden met zuiver wilsafhankelijke elementen eveneens in HR 16 januari 2004, NJ 2004/487 (Boerenplaatsje), waarin de voorwaardelijke tweetrapsmaking werd toegestaan.3 Een dergelijke ontbindende voorwaarde komt niet in strijd met het wezen van de verbintenis. Het legaat ‘ik legateer aan mijn vriend X mijn auto, tenzij mijn erfgenaam Y dit niet wil’ is, bekeken vanuit de leer van de potestatieve voorwaarde, dan ook toegestaan.

De vraag kan evenwel worden gesteld of het formele aspect van het hoogstpersoonlijk karakter (art. 4:42 lid 3 BW) niet toch verhindert dat de erflater de werking van zijn uiterste wilsbeschikking afhankelijk maakt van een zogenoemde ontbindende potestatieve voorwaarde. Vat men een dergelijke voorwaarde op als een herroeping van de uiterste wilsbeschikking, dan botst dit met het bepaalde in art. 4:42 lid 3 BW. Op grond van dit artikel kan een erflater immers slechts persoonlijk zijn uiterste wilsbeschikking herroepen. In paragraaf 2.5.2.1 kwam evenwel de ratio van art. 4:42 lid 3 BW aan bod. Met art. 4:42 lid 3 BW heeft de minister de algemeen erkende regel dat een wettelijke vertegenwoordiger of een gevolmachtigde nimmer rechtsgeldig ten name van de vertegenwoordigde een uiterste wilsbeschikking kan maken of herroepen vastgelegd.4 Dit artikel behelst anders gezegd een vertegenwoordigingsverbod bij leven van de erflater. Het verhindert mijns inziens dan ook niet dat erflater aan zijn uiterste wilsbeschikking een ontbindende voorwaarde verbindt die (al dan niet impliciet) afhankelijk is gemaakt van andermans wil (vgl. de zojuist genoemde uitspraken HR 17 januari 1996, BNB 1996/112 en HR 5 november 1997, BNB 1998/8 evenals HR 16 januari 2004, NJ 2004/487).