11.2.4.3 De civielrechtelijke dwangsom: vereiste dwang en wilsafhankelijk materiaal (BNB 2014/101 en Van Weerelt)

Deze beslissingen zijn op hoofdlijnen in overeenstemming met het beeld dat uit de hiervoor besproken jurisprudentie van het EVRM naar voren komt.5 Het EHRM heeft zulks nadien ook uitdrukkelijk bevestigd, en wel in de desbetreffende zaak zelf. De boeteling uit het arrest BNB 2014/101, de heer Van Weerelt, heeft het oordeel van de Hoge Raad namelijk als zodanig voorgelegd aan het EHRM. Daarmee had hij meteen de primeur: het was de eerste Nederlandse zaak waarin het EHRM zich heeft uitgesproken over de verhouding tussen de nationale fiscale informatieverplichtingen en het nemo tenetur-beginsel. Enerzijds bevestigde het EHRM de opvatting van de Hoge Raad dat de inspecteur op zichzelf bevoegd was om wilsafhankelijk materiaal op te vragen, waarbij het EHRM onder andere naar het arrest Allen verwees. Ook accordeerde het EHRM de buitenwettelijke garantieregeling van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat codificatie niet strikt noodzakelijk is.6 Anderzijds heeft het EHRM zich helaas niet ten gronde uitgesproken over de casus, nu er in de zaak van Van Weerelt nog geen definitieve beslissing in het kader van enige criminal charge was genomen en er op voorhand geen reden was om aan te nemen dat art. 6 EVRM in de betreffende (‘bodem’)procedures zou worden geschonden.7 Het EHRM achtte de regels uit de arresten J.B. tegen Zwitserland, Shannon en Chambaz daarom (nog) niet van toepassing.8 Dientengevolge kon het EHRM in deze zaak volstaan met een ontvankelijkheidsbeslissing.9

Ondanks dat art. 6 EVRM niet was geschonden, kan uit deze ontvankelijkheidsbeslissing naar mijn mening worden afgeleid dat het EHRM een andere insteek kiest dan de Hoge Raad. Opvallend is bijvoorbeeld dat de Hoge Raad ter onderbouwing van zijn beslissing verwees naar het arrest J.B. tegen Zwitserland, terwijl het EHRM de situatie uit dat arrest juist (nog) niet toepasselijk achtte. Het EHRM beschouwt de meewerkplicht onder dwangsom volgens mij als een afzonderlijke (met sancties bedreigde) informatieplicht, nu er in het onderhavige geval geen criminal charge als zodanig voorlag. Voor het EHRM stond, net als in het arrest Allen,10 slechts de dwangmaatregel zelf ter discussie, en niet het (eventuele) gebruik van onder dreiging daarvan verkregen informatie in een latere boete- of strafzaak. Bezien door de Allen-bril gaat het in de fase voorafgaand aan de pending or anticipated criminal proceedings alleen om de meewerkplicht als zodanig en bestaat er dus ook (nog) geen latente werking.

Dit verschil in insteek betekent, dat het vanuit art. 6 EVRM bezien helemaal niet noodzakelijk was om een (buitenwettelijke) garantieregeling te introduceren.11 Het is wel mogelijk dat het EHRM, áls een wettelijke of jurisprudentiële garantieregeling zoals de Nederlandse eenmaal bestaat, deze op voorhand aanmerkt als voldoende compensatie voor potentiële zelfbelasting. Het enkele bestaan van de garantieregeling zou dan een (latere) schending van het nemo tenetur-beginsel bij voorbaat voorkomen.12 Bijkomend gevolg van deze opvatting is dat er in de voorfase geen zwijgrecht zou gelden.13

Ook op een ander punt acht ik de Hoge Raad overigens ruimhartiger dan het EHRM: de buitenwettelijke garantieregeling geldt niet pas vanaf het bestaan van (ten minste) een anticipatedcriminal charge, maar reeds zodra later incriminerend gebruik ‘niet kan worden uitgesloten’. Ik vermoed dat de Hoge Raad deze formule heeft overgenomen uit het arrest J.B. versus Zwitserland of het arrest Marttinen. In die arresten was er echter – anders dan in BNB 2014/101 – reeds sprake van een aanpalende (pending) strafrechtelijke procedure.

Ten slotte merk ik nog het volgende op. Ondanks dat er in het arrest BNB 2014/101 nog geen sprake was van een pending or anticipatedcriminal charge, kan uit dat arrest naar mijn mening worden afgeleid dat de Hoge Raad het eerder gehanteerde strikte onderscheid tussen rechtssferen definitief heeft laten varen. Eerder had de Hoge Raad immers nog overwogen dat een beroep op het nemo tenetur-beginsel in een fiscale zaak niet mogelijk was, als in die fiscale rechtssfeer zelf geen sprake was van een (eventuele) criminal charge. Dat er wél een strafrechtelijke criminal charge was, maakte niet uit.14 In BNB 2014/101 stelde de Hoge Raad fiscale beboeting of strafvervolging daarentegen op één lijn. Uit die gelijkschakeling leid ik af dat ook wanneer er alleen in strafrechtelijk opzicht sprake is van een pending or anticipatedcriminal charge, het nemo tenetur-beginsel in een fiscale zaak van toepassing kan zijn. In dergelijke gevallen, waarin er (nog) geen sprake is van een fiscale criminal charge, staat de omstandigheid dat de informatieverplichtingen geregeld zijn in het fiscale bestuursrecht dus niet langer in de weg aan de toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel in fiscalibus.15