5.4.2.1 Inleiding

196. Pabbruwe heeft voorgesteld een achterstelling overeengekomen tussen de junior en de schuldenaar te kwalificeren als een derdenbeding.1 Hij is daarin gesteund door Van Grevenstein en Zwitser.2 Ook in België, Frankrijk, Engeland en Duitsland is gepleit voor deze kwalificatie.3

Bij de kwalificatie van een eigenlijke achterstelling als een derdenbeding moeten twee vragen worden onderscheiden. Ten eerste speelt de vraag of een eigenlijke achterstelling een derdenbeding is. Voor een positief antwoord op die vraag is voldoende dat een eigenlijke achterstelling voldoet aan de definitie van een derdenbeding die besloten ligt in artikel 6:253 BW.

Als de achterstelling inderdaad een derdenbeding inhoudt rijst de tweede vraag: welke gevolgen moeten aan de kwalificatie van de achterstelling als derdenbeding worden verbonden? Het voorstel om de achterstelling als een derdenbeding te zien werd gedaan om de werking jegens de senior te verklaren. Maar zelfs als een eigenlijke achterstelling voldoet aan de definitie van een derdenbeding betekent dat niet dat alle eigenschappen van eigenlijke achterstellingen of de derdenwerking daarvan moeten worden afgeleid uit de kwalificatie als derdenbeding. Misschien wordt de derdenwerking wel door een ander mechanisme beheerst, ook als de achterstelling wel voldoet aan de definitie van een derdenbeding. Bovendien hangen de gevolgen van een eventuele kwalificatie als derdenbeding sterk af van de inhoud die aan het derdenbeding gegeven wordt. Daarin verschillen de voorstellen van de verschillende auteurs aanzienlijk. De vraag of de achterstelling een derdenbeding is kan dus worden onderscheiden van de vraag om wat voor derdenbeding dat gaat en welke effecten dat heeft. Deze twee vragen worden hierna afzonderlijk behandeld.