4.12.4 Bedrijfswaarde van een deelneming en een afwaarderingsverlies in het jaar van aankoop

Kenmerkend voor de waardering van deelnemingen is dat het daarbij om feiten en omstandigheden gaat van meer permanente dan incidentele aard. Dit blijkt eveneens uit een uitspraak van Hof Amsterdam van 16 april 19931. In deze procedure gaat het om een belanghebbende die een 50%-belang in een buitenlandse deelneming verwerft en 50% van de aankoopprijs van de deelneming in het jaar van verwerving fiscaal als verlies in aanmerking wenst te nemen door de deelneming af te waarderen op lagere bedrijfswaarde. Het Hof staat een dergelijke afwaardering niet toe en oordeelt dat enkel de omstandigheid dat de deelneming in het jaar van aankoop verlies lijdt, nog niet betekent dat de bedrijfswaarde van de deelneming met het bedrag van het geleden verlies is verminderd. Omdat de deelneming in latere jaren wel winstgevend wordt, kan er ook van een miskoop geen sprake zijn. De bedrijfswaarde van de deelneming is derhalve niet beneden de kostprijs gedaald en zodoende is een afwaardering van de deelneming fiscaal niet toelaatbaar.

Een min of meer identieke situatie doet zich ook voor in de uitspraak van Hof Amsterdam van 26 mei 19932 waarbij belanghebbende een deelneming in het jaar van oprichting (1987) tracht af te waarderen tot op nihil. Weliswaar zijn door de deelneming (c.q. haar subdeelneming) in de jaren 1987 en 1988 verliezen geleden, doch zijn er in de daaropvolgende jaren positieve resultaten behaald. Volgens het Hof is afwaardering van de deelneming niet acceptabel omdat de bedrijfswaarde van de deelneming niet beneden de kostprijs is gedaald. Belanghebbende is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de bedrijfswaarde van de deelneming minder bedraagt dan het voor de verwerving ervan opgeofferde bedrag3.

Er zijn in de jurisprudentie maar weinig voorbeelden4 aan te wijzen waarbij een beroep op de lagere bedrijfswaarde van een deelneming in het jaar van aankoop wél slaagt. Het hierna opgenomen voorbeeld moge de uitzondering op de regel bewijzen.

Belanghebbende (die een groothandel in technische apparatuur exploiteert) neemt op 23 juni 1988 een 10,2%-belang in een Duitse GmbH door overneming van aandelen voor f 109 944 alsmede door participatie in een uitgifte van nieuwe aandelen voor f 144 511. Per 31 december 1988 claimt belanghebbende in haar aangifte vennootschapsbelasting 1988 een afwaarderingsverlies uit deelneming van f 109 944 + f 144 511 = f 254 455. Door overlegging van bescheiden heeft belanghebbende aannemelijk kunnen maken dat zij in de GmbH heeft deelgenomen in de verwachting dat deze in 1987 en 1988 winst had behaald en zou behalen. In de tweede helft van 1988 blijkt dat G (een directeur van en participant in de GmbH) in samenwerking met een externe accountant malversaties heeft gepleegd met als resultaat dat de verliezen van de GmbH over 1987 en 1988 omgerekend f 2 101 728 bedragen. Het vermogen van de GmbH is dan ook per 31 december 1988 groot negatief f 901 728. G wordt ontslagen en moet zijn participatie overdragen aan de overige participanten waardoor het belang van belanghebbende in de GmbH toeneemt van 10,2 tot 15,1%. De GmbH lijdt in 1989 een verlies van omgerekend f 1 531 900 en in de periode 1990 tot en met 1992 verliezen tot een totaalbedrag van omgerekend f 4 480 000. In 1990 en 1991 stelde belanghebbende aan de GmbH nog bedragen van achtereenvolgens f 48 000 en f 40 000 ter beschikking. In 1991 heeft belanghebbende haar belang in de GmbH (F GmbH) teruggebracht tot 4,9%.

Om inzicht te krijgen in de oordeelsvorming van het Hof is het noodzakelijk naar de overwegingen van dit rechtscollege te kijken:

`Belanghebbende maakt — gelet op hetgeen na de verwerving van haar deelneming F GmbH is gebleken omtrent de tevoren gepleegde malversaties en de in 1987 en 1988 geleden verliezen — aannemelijk,

Daaraan doen de stellingen van de inspecteur dat eind 1988 de technische know-how van F GmbH niet was verdwenen en belanghebbendes doelstelling van het vergroten van het marktsegment via F GmbH niet onmogelijk was geworden, niet af.'

Het Hof is het blijkbaar met belanghebbende eens dat (als zij bij aankoop van de deelneming kennis had gedragen van de gepleegde malversaties) zij zeker f 111 210 minder voor de deelneming zou hebben betaald dan thans het geval was. Impliciet doelt belanghebbende daarmee op een miskoop. Wat dit laatste argument betreft, kunnen daarbij de nodige vraagtekens worden geplaatst. Zo kan belanghebbende velerlei motieven hebben gehad om tegen elke prijs tot aankoop van de buitenlandse deelneming over te gaan. Te denken valt aan de mogelijkheid om haar afzetgebied in het buitenland te vergroten of om deels een concurrent uit te schakelen. Dergelijke motieven laten zich moeilijk in geld en cijfers uitdrukken. Maar is er dan wel sprake van een miskoop? Anderzijds is in casu duidelijk dat F GmbH zich in een structurele verliessituatie bevindt. Ook kan worden aangenomen dat de malversaties van G door belanghebbende niet zijn (maar ook niet konden worden) voorzien. Vanuit dit feitenbestand bezien is de door het Hof aanvaarde afwaardering alleszins aanvaardbaar te noemen.