7.4.2.2 Onduidelijkheid over de zaak waarop het eigendomsrecht betrekking heeft

Indien op de hiervoor beschreven wijze eenmaal duidelijkheid is verkregen van hoeveel zaken de verkoper eigenaar is of deze duidelijkheid altijd al bestond omdat sprake was van een vaste voorraad, ontstaat de volgende moeilijkheid. Vervolgens zal namelijk moeten worden vastgesteld op welke specifieke zaak het eigendomsrecht van de verkoper betrekking heeft.

Als bijvoorbeeld op grond van het voorgaande duidelijk is geworden dat de verkoper eigenaar is van tien zaken, terwijl de oneigenlijk vermengde hoeveelheid zaken bestaat uit dertig zaken, is de verkoper nog steeds niet in staat aan te tonen op welke specifieke zaken zijn eigendomsrecht betrekking heeft. Er bestaat dan weliswaar geen onduidelijkheid (meer) over de vraag of zijn eigendomsrecht nog bestaat, maar wel over de vraag op welke zaak dit eigendomsrecht betrekking heeft. Het is vooral deze onmogelijkheid van het aanwijzen van het object van het eigendomsrecht, die problemen oplevert in geval van oneigenlijke vermenging. Ook wanneer vaststaat dat de verkoper eigenaar is van een gedeelte van de oneigenlijk vermengde zaken, bewerkstelligen de vermoedens in samenhang met de bewijslastverdeling ex artikel 150 Rv dat de verkoper zal moeten aantonen op welke zaak zijn eigendomsrecht betrekking heeft.

Toch behoeven ook hier de problemen niet altijd even groot te zijn, omdat in ieder geval duidelijkheid bestaat (of is verkregen) over de eigendomsverhoudingen. Ook als de verkoper geen eigenaar is van alle bij de koper aanwezige zaken, kan de patstelling in ieder geval worden doorbroken als tegelijkertijd vaststaat dat op de overige bij de koper aanwezige zaken aanspraak kan worden gemaakt door een ander dan de koper, zoals een andere verkoper of degene die een vuistloos pandrecht heeft op de aan de koper toebehorende zaken. Als alle betrokkenen de krachten bundelen, kunnen zij gezamenlijk overgaan tot opvordering van alle zaken.1 De positie van de koper is dan niet in het geding, omdat vaststaat dat hij deze rechten heeft te eerbiedigen. Weliswaar bestaat ook hier nog geen duidelijkheid over de vraag welke specifieke zaak aan wie toebehoort, maar als de betrokken de gehele hoeveelheid oneigenlijk vermengde zaken hebben opgevorderd, kunnen zij de zaken in principe naar willekeur onderling toewijzen, omdat het voor de positie van de koper irrelevant is welke zaak aan wie wordt toegewezen, zolang maar duidelijk is hoeveel zaken aan elk van de betrokken toekomen. In zoverre is dat een interne kwestie tussen de betrokkenen.

Er bestaan derhalve geen problemen indien alle zaken kunnen worden opgevorderd door anderen dan degene die de zaken onder zich heeft (i.e. de koper). Dat in een zodanig geval geen problemen bestaan, komt mij ook redelijk voor. Niet goed valt namelijk in te zien waarom de koper of diens schuldeisers zouden moeten kunnen profiteren van de omstandigheid dat de verschillende goederenrechtelijk betrokkenen het object van hun recht niet kunnen aanwijzen, wanneer tegelijkertijd vaststaat dat hun rechten gezamenlijk in ieder geval betrekking hebben op het geheel, zodat in ieder geval duidelijk is dat zij en niet de koper of diens overige schuldeisers aanspraak kunnen maken op de desbetreffende zaken.2 Als men zou verlangen dat elk van de betrokkenen het voorwerp van zijn goederenrechtelijk recht specifiek zou moeten aanwijzen, zou de Gordiaanse knoop niet kunnen worden doorgehakt. Men zou dan iedere vordering tot opeising van de zaken van elke betrokkenen moeten afwijzen. Dat zou betekenen dat de bewijslastverdeling in dit geval tot een oordeel zou leiden waarvan vaststaat dat dit niet overeenstemt met de werkelijkheid. Dat kan met de regels van het bewijsrecht niet beoogd zijn.3

Men kan de vraag stellen in hoeverre deze bundeling van krachten door middel van een gezamenlijke opvordering de noodzaak van de voorafgaande vaststelling van de omvang van de onderlinge aanspraken tot de totale hoeveelheid oneigenlijk vermengde zaken al dan niet wegneemt. Een voorbeeld kan dit probleem verduidelijken. Stel, A heeft honderd identieke zaken onder eigendomsvoorbehoud overgedragen aan koper B, die zelf ook eigenaar is van tweehonderd van dergelijke zaken, die echter zijn bezwaard met een vuistloos pandrecht ten gunste van C. Als zich op een zeker moment nog vijftig van die zaken bij de koper bevinden en niet duidelijk is hoe de eigendomsverhoudingen zijn ten aanzien van die vijftig zaken, kunnen A en C de desbetreffende zaken gezamenlijk opvorderen, omdat in ieder geval vaststaat dat óf A, óf C aanspraak kan maken op die zaken.

Op het eerste gezicht zou men kunnen denken dat de betrokkenen simpelweg kunnen overgaan tot deze gezamenlijke opvordering, als eenmaal vaststaat dat zij gezamenlijk aanspraak kunnen maken op alle zaken, zonder dat noodzakelijk is dat eerst wordt vastgesteld op hoeveel zaken elke betrokken vervolgens bij een verdeling van die zaken aanspraak kan maken. De gedachte zou dan zijn dat A en C hoe dan ook aanspraak kunnen maken op de zaken, zodat het niet van belang is hoe zij de zaken vervolgens verdelen. Daarbij moet evenwel bedacht worden dat de uiteindelijke verdeling van de oneigenlijke vermengde zaken niet slechts een interne kwestie is, omdat zij ook haar weerslag heeft op de positie van de koper en diens schuldeisers. De omvang van de verschillende aanspraken van A en C is namelijk van belang voor de vraag in hoeverre de verschillende gerechtigden hebben gekregen waarop zij recht hebben. Dat is onder meer relevant voor de vraag of aan de koper eventuele overwaarde bij pandrecht moet worden uitgekeerd (art. 3:253 lid 1 BW) of in geval van eigendomsvoorbehoud (een deel van) de reeds aanbetaalde koopprijs dient te worden gerestitueerd (art. 6:271 BW). Als de betrokkenen de vaststelling van de omvang van hun aanspraken volledig achterwege zouden kunnen laten, zou de kans bestaan dat zij elkaar meer of minder zaken toewijzen dan waarop zij bij vaststelling van die aanspraken overeenkomstig de regels van het bewijsrecht, aanspraak zouden kunnen maken. Dat kan een negatieve invloed hebben op de positie van de koper, omdat het daardoor denkbaar is dat geen of minder overwaarde wordt afgedragen of geen of een geringer gedeelte van de aanbetaalde koopprijs wordt gerestitueerd, dan wel een hogere restvordering geldend wordt gemaakt.4

Dit alles houdt verband met de omstandigheid dat niet alleen acht moet worden geslagen op de zaken die oneigenlijk zijn vermengd, maar ook op de vorderingen waarvoor het eigendomsvoorbehoud is bedongen of waarvoor het vuistloos pandrecht tot zekerheid strekt. Wanneer de verdeling van de opgevorderde zaken zou neerkomen op een puur interne gelegenheid, zou de onderlinge samenhang tussen vordering en zaak worden losgelaten, als gevolg waarvan de gehele hoeveelheid zaken naar willekeur van A en C zou kunnen worden ingezet voor de ongedaanmaking bij de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud of tot zekerheid van de vorderingen van de pandhouder.5 Zo zouden A en C kunnen besluiten om één zaak toe te wijzen aan A en de negenenveertig overige zaken aan C, of precies omgekeerd. Daardoor zou de positie van de koper in het gedrang kunnen komen.

Verstijlen lijkt dit vooral als een probleem van de koper of diens curator te zien.6 Aldus benaderd is voor de gezamenlijke opeising voldoende dat vaststaat dat degenen die hun krachten bundelen in ieder geval gezamenlijk gerechtigd zijn om de zaken op te vorderen. Op welke wijze de verdeling nadien plaatsvindt is voor de opeising van de zaken niet relevant, omdat de bewijslast voor het bestaan en de omvang van een eventuele vordering van de koper op grond van een ongedaanmakingsverbintenis (art. 6:271 BW) of afdracht van overwaarde (art. 3:253 lid 1 BW) op de koper rust. Hoewel deze benadering overeenstemt met de verdeling van de bewijslast, omdat de goederenrechtelijk gerechtigden die tot opvordering overgaan niet het bewijs hoeven te leveren van het al dan niet bestaan van verplichtingen tot restitutie of afdracht van overwaarde, is zij niet erg aantrekkelijk. Zij kan leiden tot buitengewoon grillige resultaten, wanneer de verdeling van de opgevorderde zaken volledig wordt overgelaten aan de willekeur van de verschillende betrokkenen, die daarmee per saldo een onderlinge herverdeling zouden kunnen bewerkstelligen als bijvoorbeeld de pandhouder zou zijn overgesecureerd. Tegen die achtergrond komt het mij bevredigender voor om van de betrokkenen die de zaken opvorderen in ieder geval te verlangen dat de uiteindelijke verdeling geschiedt op grond van criteria die aansluiten bij de meest aannemelijke verhoudingen.7

Deze problemen kunnen geheel worden geëlimineerd indien de pandhouder ook een pandrecht heeft op het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde van de koper. De pandhouder kan dan in voorkomende gevallen de verschuldigde prestatie voldoen, als gevolg waarvan de voorwaarde in vervulling gaat en hij de vordering door subrogatie (art. 6:150 BW) verkrijgt. Afhankelijk van de afspraken tussen koper en pandhouder, biedt dit pandrecht ook zekerheid voor deze vordering. Eveneens denkbaar is dat de verkoper, bijvoorbeeld tegen betaling van een vergoeding, afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud, zodat de pandhouder zijn pandrecht geldend kan maken ten aanzien van alle zaken die toebehoren aan de koper, als gevolg waarvan er geen identificatieproblemen meer zijn.

Een probleem van oneigenlijke vermenging blijft aldus slechts bestaan in het geval dat niet op alle zaken aanspraak kan worden gemaakt door anderen dan degene die de zaken onder zich heeft, blijven de identificatieproblemen bestaan. De verkoper ondervindt derhalve alleen nog moeilijkheden indien de koper onbezwaard eigenaar is van een of meerdere oneigenlijk vermengde zaken. In een dergelijk geval kan de verkoper niet aanwijzen op welke specifieke zaken zijn eigendomsrecht betrekking heeft en zal zijn vordering moeten worden afgewezen. Gelet op het feit dat het vuistloze pandrecht wijdverbreid is bij de financiering van bedrijfsmatige kopers onder eigendomsvoorbehoud en het risico van oneigenlijke vermenging zich hoofdzakelijk in dergelijke situaties voordoet, zal deze situatie zich niet vaak voordoen.

Het valt evenwel niet te ontkennen dat, wanneer dat wel het geval is, de afwijzing van de vordering van de verkoper tot een buitengewoon onbevredigend resultaat leidt, omdat de rechter aldus tot een beslissing komt waarvan vaststaat dat zij niet strookt met de werkelijkheid.8 Voor een zodanige beslissing bestaat geen enkele rechtvaardiging omdat (i) vaststaat dat de koper geen eigenaar is van alle zaken, (ii) tegelijkertijd vaststaat (of duidelijk is geworden) in welke omvang de verkoper en de koper aanspraak kunnen maken op een aantal van de oneigenlijk vermengde zaken, (iii) de oneigenlijk vermengde hoeveelheid bestaat uit identieke soortzaken waardoor het voor alle betrokken onverschillig is aan wie welke specifieke zaak wordt toegewezen en (iv) niemand wordt benadeeld door het toelaten van de revindicatie door de verkoper, omdat vaststaat dat derden geen aanspraak kunnen maken op deze zaken en eveneens vaststaat dat de koper uitsluitend aanspraak kan maken op een aantal zaken dat correspondeert met het aantal overblijvende zaken.

Tegen die achtergrond pleit er veel voor om genoegen te nemen met een minder stringente invulling van het individualiseringsvereiste.9 De noodzaak van de eis dat de rechthebbende van een goederenrechtelijk recht het object waarop zijn recht rust, kan aanwijzen, houdt verband met het feit dat van derden moeilijk verlangd kan worden dat zij een recht respecteren waarvan niet duidelijk is waarop het rust. Derden die dit goederenrechtelijk recht dienen te eerbiedigen, moeten kunnen weten op welk object dit recht rust, om überhaupt in staat te zijn geen inbreuk te maken op dit recht.10 Dit verklaart de onmogelijkheid van eigendom van naar soort en hoeveelheid bepaalde zaken: voor derden is in een dergelijk geval niet duidelijk ten aanzien van welke zaken zij zich dienen te onthouden van inbreuken.11 Maar in dit geval zijn de belangen van derden niet in het geding (zie ad (iv)), terwijl de aanspraak van de verkoper bovendien niet volstrekt ongedefinieerd of ongeïndividualiseerd is. De zaak maakt onderdeel uit van een grotere hoeveelheid, die de verkoper wel kan individualiseren.12 Bij de uitoefening van het recht van reclame lijkt genoegen te worden genomen met een dergelijke individualisering van het grotere geheel. Indien het verkochte gedeeltelijk is betaald, kan de verkoper op grond van artikel 7:39 lid 2 BW, terugvordering vorderen van een evenredig deel van het verkochte. Weliswaar functioneert het recht van reclame op enigszins andere wijze, maar de problematiek is niettemin vergelijkbaar. Niet goed valt in te zien waarom het ontbreken van de mogelijkheid tot het aanwijzen van de specifieke zaak bij het eigendomsvoorbehoud zulke fatale gevolgen dient te hebben, wanneer bij het recht van reclame een dergelijke soepele benadering wordt gehanteerd. Ik zou dan ook voorzichtig willen bepleiten dat de verkoper wel degelijk kan overgaan tot de uitoefening van zijn eigendomsvoorbehoud ten aanzien van willekeurige soortzaken.

Daarvoor pleit dat als eenmaal vaststaat dat zowel koper als verkoper eigenaar zijn van een of meer van de oneigenlijke vermengde zaken, er iets moet zijn om uit de patstelling te geraken. Een processuele uitkomst, met de strekking dat de zaken ‘moeten gelden’ als eigendom van degene die de feitelijke macht over de zaken uitoefent, is een gepasseerd station, omdat in ieder geval is komen vast te staan dat een of meer van die zaken toebehoren aan de verkoper. Ten aanzien van de totale hoeveelheid oneigenlijk vermengde zaken zou een schemertoestand ontstaan, omdat niemand zijn rechten kan geldend maken.13 Dit zou tot gevolg hebben dat de koper (of diens curator) de zaken evenmin kan benutten en vervreemden, omdat hij daarmee een inbreuk zou maken op de eigendomsrechten van de verkoper. Weliswaar kan de verkoper zijn eigendomsrecht niet koppelen aan een concrete zaak, maar als de koper alle zaken vervreemdt, staat wel vast dÁt hij eigendomsrechten van de verkoper heeft genegeerd. Het is derhalve ook in het belang van de koper om de kluwen te ontwarren, hetgeen zou kunnen geschieden doordat de verkoper en de koper genoegen nemen met het willekeurig toekennen van de soortzaken overeenkomstig het aantal eigendomsrechten dat is vastgesteld. In zekere zin zou het eigendomsrecht van de verkoper in dit geval rusten op een voorwerp dat pas bij uitoefening van het eigendomsrecht wordt vastgesteld, hetgeen enigszins op gespannen voet staat met de onmogelijkheid van eigendom van naar soort en hoeveelheid bepaalde zaken, maar in dit geval gerechtvaardigd wordt de omstandigheid dat derden daarvan geen hinder ondervinden.