5.4.2 Kan een vergunning een concessie naar Europees aanbestedingsrecht zijn?

Met de bezwarende titel wordt gedoeld op de uitvoeringsplicht. In overweging (6) van het voorstel voor een concessierichtlijn wordt gesteld dat de uitvoering van de dienst waarvoor de concessie wordt verleend onderworpen is aan specifieke door de aanbestedende dienst bepaalde bindende verplichtingen die juridisch afdwingbaar zijn. Een ’gewone’ vergunning bevat normaliter geen uitvoeringsplicht. Echter, juist bij de toekenning van een (exclusief) recht worden meestal ook (uitvoerings)plichten opgelegd. De overheid kiest voor het toekennen van exclusieve rechten omdat er een publiek belang is gemoeid met de diensten of activiteiten in kwestie. Daartegenover staat een verplichting met het oog op de behartiging van dat belang.6

Ook Schlössels & Zijlstra stellen dat het enige juridische verschil tussen een concessie en een vergunning de plicht tot het verrichten van de handeling is.7 Dit rechtvaardigt echter de vraag of een schaarse ’vergunning’ met een uitvoeringsplicht niet als concessie gekwalificeerd kan (en moet) worden.

Stergiou stelt terecht dat het verstrekken van een vergunning over het algemeen genomen niet kan worden beschouwd als het verstrekken van een overheidsopdracht. Op basis van een vergunning is een onderneming bevoegd om een bepaalde (economische) activiteit te ontplooien. Een dergelijke toestemming is vaak niet gebaseerd op een contractuele relatie en een bezwarende titel ontbreekt in het merendeel van de gevallen, aangezien een vergunninghouder geen vergoeding ontvangt voor het verrichten van de activiteiten.8 Indien de onderneming op grond van een vergunning echter het exclusieve recht verkrijgt onder de (uitvoerings)verplichting dat de vergunde activiteit wordt verricht, is wellicht wel sprake van een concessie.

Nijhof stelt met betrekking tot de nakoming dat in het bestuursrecht onderscheid kan worden gemaakt tussen begunstigende en belastende beschikkingen. Volgens Nijhof geldt voor een begunstigende beschikking geen plicht tot nakoming, maar voor een belastende beschikking wel. Nijhof constateert naar aanleiding van een sectorenonderzoek in de post-, elektriciteits-, drinkwater- en openbaar vervoersmarkt dat materieel sprake is van concessies maar dat de jure gekozen wordt voor (eenzijdige) bestuursrechtelijke rechtsfiguren. De verplichting tot nakoming wordt ofwel in de vergunning ofwel in de wet in formele zin opgenomen. Er ontstaat hierbij een rechtsfiguur die zowel een begunstigend als belastend element heeft.9 Dankers-Hagenaars (die uitgaat van een historisch concessiebegrip) betoogt dat een concessie wordt verleend ter behartiging van een algemeen belang en bestemd is tot gebruik door het publiek. Dit uitgangspunt rechtvaardigt volgens haar het opleggen van een uitvoeringsplicht en daarmee onderscheidt de concessie zich van andere publiekrechtelijke rechtsfiguren.10

Indien naast de vergunningverlening ook een uitvoeringsovereenkomst gesloten wordt, kan nakoming van de overeenkomst worden gevorderd en is zonder twijfel sprake van een bezwarende titel. De vraag is dan hoe een uitvoeringsplicht die bij wettelijk voorschrift of vergunningvoorschrift wordt opgelegd, moet worden gekwalificeerd. Een aanknopingspunt zou het door Zijlstra bepleite terminologische onderscheid tussen ’burgerplichten’ en ’burgerlasten’ kunnen zijn. Voor een ’burgerlast’ zou dan aangesloten kunnen worden bij het Duitse begrip ’Obliegenheiten’. Een Obliegenheit is de gehoudenheid zich in een bepaalde situatie jegens een ander op een bepaalde wijze te gedragen op straffe van verval of beperking van toekomende rechten of bevoegdheden. Als een activiteit waarvoor een subsidie is verleend, niet wordt verricht, kan geen nakoming worden gevorderd. De subsidie kan ’slechts’ lager worden vastgesteld en teruggevorderd worden. Er is dan dus geen sprake van een burgerplicht, maar van een burgerlast. Indien echter naast het subsidiebesluit ook een uitvoeringsovereenkomst wordt gesloten, kan wel nakoming worden gevorderd. Ook als de niet-naleving van een voorwaarde met een bestuurlijke boete of een dwangsom zou kunnen worden gehandhaafd, verandert de last volgens Zijlstra in een rechtsplicht.11

De uitvoeringsplicht die bij wettelijk voorschrift of vergunningvoorschrift wordt opgelegd, zal in beginsel handhaafbaar zijn en is daarmee een burgerof rechtsplicht. Mijns inziens is dan ook verdedigbaar dat in een dergelijk geval sprake is van een ’bezwarende titel’.

Uit zowel de eerdergenoemde Interpretatieve Mededeling als jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat het begrip ’overeenkomst’ materieel moet worden uitgelegd, ongeacht de juridische kwalificatie in het nationale recht. In de Interpretatieve Mededeling wordt gesteld dat iedere overheidshandeling, of het nu gaat om een eenzijdige handeling of om een contract, waarbij voorwaarden voor een economische prestatie worden vastgelegd, moet voldoen aan de regels en beginselen van het vweu.12 In de mededeling worden eenzijdige rechtshandelingen dus uitdrukkelijk wel onder de reikwijdte van een ’concessieovereenkomst’ gebracht, mits het eenzijdige rechtshandelingen betreft waarmee de derde heeft ingestemd.

Ook uit het Scala-arrest volgt dat het begrip ’overeenkomst’ ruim moet worden uitgelegd.13 In dit arrest wordt ingegaan op het belang van het bestaan van een overeenkomst, omdat werd betwist dat daarvan sprake zou zijn. De ontwikkeling werd namelijk (deels) bij (regionale) wet vastgelegd. Het Hof constateert echter dat de wettelijke bepalingen het bestaan van het contractuele element als bedoeld in de aanbestedingsrichtlijn niet kunnen uitsluiten.14 De omstandigheid dat de verkavelingsovereenkomst onder het publiekrecht viel en was gesloten in het kader van de uitoefening van overheidsgezag, verzette zich niet tegen het bestaan van het contractuele element, maar pleitte zelfs daarvoor. In verschillende lidstaten is de overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een aannemer namelijk een administratiefrechtelijke overeenkomst die als zodanig onder het publiekrecht valt. Ten slotte overweegt het Hof dat deze uitleg strookt met het belangrijkste doel van de richtlijn, te weten de openstelling van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken voor de mededinging.15 Naast het Scala-arrest zijn ook de arresten Asemfo en Correos interessant. Het Hof oordeelt in het Asemfo-arrest dat geen sprake is van een overeenkomst als de onderneming geen enkele vrijheid heeft om een door de bevoegde instanties verstrekte opdracht al dan niet uit te voeren of om het op haar diensten toe te passen tarief te bepalen.16 Het Hof heeft dit genuanceerd in het Correos-arrest door te stellen dat deze redenering wel in haar specifieke context moet worden gelezen. In het Correos-arrest was het exclusieve recht voor het leveren van postdiensten niet neergelegd in een overeenkomst maar in de wet inzake overheidsopdrachten en een daaruit voortvloeiende samenwerkingsovereenkomst. De Spaanse regering betoogde dat geen sprake kon zijn van een concessieovereenkomst, omdat Correos het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst niet kon weigeren. Volgens het Hof heeft Correos als leverancier van de universele postdienst een geheel andere taak. Deze betrekking moet als contractueel worden gekwalificeerd. Slechts als de gesloten overeenkomst in werkelijkheid een eenzijdige bestuurshandeling zou zijn waarbij alleen ten laste van Correos verplichtingen worden opgelegd, dus een handeling die aanzienlijk zou afwijken van de normale voorwaarden van het commerciële aanbod van deze onderneming, zou moeten worden geconcludeerd dat een overeenkomst ontbreekt. Hiertoe is met name van belang of Correos de mogelijkheid heeft om met het ministerie te onderhandelen over de concrete inhoud van de te leveren prestaties en de daarop toepasselijke tarieven en of deze onderneming zich van de uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen kan bevrijden, op voorwaarde dat de hierin voorziene opzegtermijn wordt nageleefd.17 Ook in de arresten Stoss18 en Anomar19 was sprake van een bestuursrechtelijke concessieovereenkomst.

Met betrekking tot de vraag of eenzijdige rechtshandelingen ook onder het concessiebegrip kunnen vallen zijn ook overwegingen (21) en (22) van het voorstel voor een concessierichtlijn interessant. In deze overwegingen wordt gesteld dat bij persoonsgebonden diensten, zoals bepaalde diensten op sociaal-, gezondheids- en onderwijsgebied, wegens het belang van de culturele context en het gevoelige karakter van deze diensten, lidstaten vrij blijven om deze diensten zelf te verrichten of om sociale diensten zo te organiseren dat er geen sprake is van gunning van overheidsopdrachten, bijvoorbeeld door deze diensten alleen te financieren of door licenties of machtigingen te verlenen aan alle ondernemers die beantwoorden aan de vooraf door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit vastgestelde voorwaarden, zonder beperkingen of quota, op voorwaarde dat dit systeem voor voldoende publiciteit zorgt en aan de beginselen van transparantie en non-discriminatie voldoet.

Het is niet altijd eenvoudig om te bepalen wanneer sprake is van een concessieovereenkomst. Hiervoor is al gewezen op de Interpretatieve Mededeling waarin wordt gesteld dat zij geen betrekking heeft op onder andere ’handelingen waarmee een overheidsinstelling een machtiging of een vergunning voor een economische activiteit verleent, ook al worden die handelingen in sommige lidstaten als concessieovereenkomsten aangemerkt’. Als voorbeelden van dergelijke vergunningen worden taxivergunningen, vergunningen voor het gebruik van de openbare weg (krantenkiosken, caféterrassen) en rechtshandelingen met betrekking tot apotheken en benzinepompen genoemd. 20 Ik vermoed dat de Europese Commissie hiermee heeft willen stellen dat een ’gewone’ vergunning (oftewel een vergunning die eenieder die aan de voorwaarden voldoet kan verkrijgen) niet onder de werkingssfeer van de mededeling valt, ook niet als in een lidstaat deze toestemming een concessieovereenkomst wordt genoemd. De door de Europese Commissie genoemde voorbeelden zijn echter niet per definitie ’gewone’ vergunningen. Zo was de taximarkt in Nederland lange tijd gesloten.

Ten slotte kan een parallel getrokken worden met het ambtenarenrecht. Het ambtenarenrecht is formeel ook eenzijdig, maar vormt materieel een tweezijdige rechtsbetrekking. Wilsovereenstemming is formeel niet vereist, maar moeilijk voorstelbaar is dat iemand tegen zijn wil wordt aangesteld als ambtenaar.21 Gesteld kan worden dat het concessiebesluit het karakter van een ’acte negocié’ heeft.22 Ook dit illustreert dat een eenzijdige rechtshandeling een concessieovereenkomst kan zijn, mits deze rechtshandeling van de overheid wordt aanvaard door de concessiehouder.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat een vergunning onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een overeenkomst onder bezwarende titel. Als met de vergunningverlening ook een recht wordt verleend, wordt aan alle elementen van een ’concessie’ zoals omschreven in de aanbestedingsrichtlijnen, voldaan. Dit kan in het bijzonder het geval zijn bij schaarse vergunningen waaraan een uitvoeringsplicht is verbonden.