6.2.2 De exploitant

Artikel 273f lid 1 onderdeel 4 Sr richt zich op de exploitant. De bepaling is tekstueel niet beperkt tot ‘uitbuiten’, maar strekt zich ook uit tot ‘uitbaten’. De Hoge Raad heeft evenwel geoordeeld dat het in het vierde onderdeel omschreven feit alleen strafbaar is ‘als het is begaan onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld’.1 Uitbuiting vormt aldus een impliciet bestanddeel van de delictsomschrijving.

Het eerste deel van sub 4 stelt strafbaar de persoon die beïnvloedingsmiddelen inzet (zoals opgenomen in sub 1) teneinde een ander te dwingen of te bewegen tot arbeid, diensten of orgaandonatie. Het tweede deel stelt strafbaar de persoon die onder de omstandigheden van sub 1 enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een ander zich beschikbaar stelt tot arbeid, diensten of orgaandonatie.

Anders dan bij de handelaar, wordt de strafbaarstelling van de exploitant (in ieder geval in sub 4 eerste deel) tekstueel niet begrensd tot (het oogmerk van) uitbuiting. Inhoudelijk stelt de Hoge Raad met de reeds genoemde uitspraak van november 2015 wel de grens van uitbuiting.

Ten aanzien van sub 4 tweede deel moet zijn gehandeld ‘onder de omstandigheden van sub 1’. Letterlijk betekent dit dat een wervingshandeling, een beïnvloedingsmiddel én een oogmerk van uitbuiting aanwezig moet zijn waar de verdachte gebruik van maakt. In de praktijk wordt de bepaling echter niet zo geïnterpreteerd.2 De gehanteerde lezing is dat verdachte zich bewust is of redelijkerwijs bewust zou moeten zijn van een dwang- of beïnvloedingssituatie bij een ander die hij niet zelf hoeft te hebben gecreëerd, maar waar hij wel gebruik van maakt door ‘enige handeling te ondernemen’ teneinde de ander te bewegen. Er dient dan ‘slechts’ een beïnvloedingsmiddel door iemand te zijn ingezet jegens het slachtoffer.

De opgenomen beïnvloedingsmiddelen hebben een andere functie dan bij de strafbaarstelling van de mensenhandelaar. In sub 1 gaat het om degene die door beïnvloedingsmiddelen iemand rekruteert met het oogmerk van uitbuiting. De beïnvloeding ziet hier op de diverse wervingshandelingen. Bij sub 4 daarentegen worden beïnvloedingsmiddelen aangewend om een ander te bewegen arbeid te verrichten of een dienst te verlenen. De rekrutering is bij deze vorm niet van belang.3

Is het gedrag van de exploitant schadelijk? Veroorzaakt de uitbater een setback of interests en een schending van het welzijnsrecht van een ander? Het bewegen van iemand tot arbeid, diensten of orgaandonatie levert als zodanig geen schade op. Arbeid, diensten en orgaandonatie zijn neutrale begrippen en impliceren niet bij voorbaat schadelijk gedrag. De exploitant dient evenwel te handelen ‘onder omstandigheden waarbij de uitbuiting kan worden verondersteld’.4 Dat maakt de gedraging minder neutraal. Uitbuiting kán gerelateerd zijn aan een negatieve vrijheidsbeperking. Als dat het geval is, is schade aan de orde.5 Indien de uitbuitingssituatie niet een setback of interests met zich brengt, is van belang of de manier waarop iemand is bewogen tot arbeid, diensten of orgaandonatie desalniettemin schadelijk is. De beïnvloedingsmiddelen zijn dan van doorslaggevend belang.

Zoals hiervoor al bleek perken de beïnvloedingsmiddelen dwang, geweld, dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, afpersing, fraude en misleiding de negatieve vrijheid van het slachtoffer in.6 Dit veroorzaakt een terugval in het belang en een inbreuk op een welzijnsrecht. Het betreft aldus schade. Een werkgever die bijvoorbeeld tegen een werknemer zegt: ‘Vanaf nu ga je voor mij werken zonder dat ik je betaal, anders sla ik je in elkaar’, perkt de vrijheid van zijn werknemer in. Door het dreigement creëert de werkgever een machtspositie ten opzichte van de werknemer. De werknemer handelt uit vrees voor geweld, terwijl hij voorheen zonder vrees handelde.

Voorts zijn er de middelen misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, misbruik van een kwetsbare positie en het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft. Deze brengen volgens het eng gehanteerde beginsel in dit onderzoek geen schade met zich. Een werkgever die een werknemer met ernstige schulden aanbiedt extra uren te werken tegen een extreem laag loon, maakt misbruik van een kwetsbare positie, maar schaadt de werknemer niet. De werknemer wordt door de werkgever niet teruggeplaatst in zijn belangenpositie, hij krijgt een extra optie aangeboden en kan weigeren.

Deze uitkomst zou evenwel anders zijn bij de hantering van een ruim schadebeginsel.7 De exploitant die misbruik maakt van een ander, behandelt iemand ‘slechter dan hij zou moeten doen’. Het misbruiken impliceert wederrechtelijkheid en toont daarmee de schadelijkheid van de gedraging aan. Het belemmert het groter maken van de positieve vrijheid.8

Voor de strafwaardigheid van gedrag blijkens het schadebeginsel maakt het dus verschil welke middelen de exploitant inzet om iemand uit te baten. Maar het is niet altijd eenvoudig een zuivere grens te trekken tussen een bedreiging en een (misbruikend) voorstel. Hieronder volgen verschillende voorbeelden die allen onder het bereik van sub 4 zouden kunnen vallen (ervan uitgaande dat de werknemer uiteindelijk arbeid levert conform het verzoek van de werkgever).

De werkgever zegt tegen de werknemer:

In hoofdstuk 2 is aangegeven dat dwang (waaronder bedreiging) onderscheiden moet worden van de voorwaarden waaronder medemensen bereid zijn diensten te verlenen. In een vrije samenleving kan iedereen zelf bepalen met wie hij zaken wil doen en onder welke condities. Zolang de diensten van een bepaalde persoon niet cruciaal voor andermans bestaan zijn en het niet datgene behelst waar de ander het meeste aan hecht, kunnen de omstandigheden waaronder iemand diensten wil leveren niet worden aangeduid als dwang.9 Voorts is opgemerkt dat het verschil tussen dwang en een (misbruikend) voorstel te maken heeft met de consequenties van het verrichten van de betreffende handeling in vergelijking tot de normale of natuurlijk te verwachten gang van zaken. Als de gevolgen van de handeling slechter zijn dan ze zouden zijn in de normaal te verwachten gang van zaken is het een bedreiging, als de gevolgen beter zijn, kan het gezien worden als een aanbod.10 Tegelijkertijd is erkend dat verwarring kan ontstaan over de interpretatie van ‘de normale gang van zaken’.11

Deze algemene opmerkingen dienen in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de woorden van de werkgever. Van belang is dus in hoeverre de werknemer afhankelijk is van de werkgever voor zijn bestaan en wat de werknemer had kunnen verwachten bij het in dienst treden van de werkgever. Ook het besef van de werkgever over eventuele afhankelijkheid van de werknemer is relevant. Die stelt hem in staat zijn wil te laten domineren ten opzichte van de werknemer.

Wat betreft situatie 1 en 2 hangt het ervan af hoe ‘sterk’ de positie van de werknemer is. Heeft hij andere mogelijkheden en kan hij snel ergens anders aan het werk? Dan kan hij weigeren (of instemmen indien hij een werkweek van 60 uur of een relatie met de werkgever wel ziet zitten). Indien een groot probleem zou ontstaan bij een ontslag bijvoorbeeld omdat er dan geen brood op de plank is voor de kinderen en de werknemer niet verwacht dat hij ergens anders snel een baan vindt, verandert de situatie. De werknemer is in grote mate afhankelijk van de werkgever. Indien de werknemer voorts niet had kunnen verwachten dat hij 60 uur zou moeten werken of dat hij een relatie met de werkgever zou moeten aangaan om ontslag te voorkomen, kan van een bedreigende situatie worden gesproken. Het voorgestelde gevolg, het ontslag, is nog erger dan de 60-urige werkweek of de verhouding met de werkgever.

De gevolgen in situatie 3 en 4 zijn van een ander kaliber. Daarbij kan eerder worden gesteld dat ze in lijn zijn met de normale te verwachten gang van zaken. Een werknemer die een tijdelijk contract aangaat weet dat zijn contract niet hoeft te worden verlengd. Bij tegenvallende resultaten ligt dat helemaal voor de hand. En een organisatie die slecht draait, kan salarismaatregelen nemen om een faillissement te voorkomen (los van de vraag hoe dergelijke maatregelen volgens het arbeidsrecht moeten gaan). Misschien maken de voorstellen wel misbruik van de werknemer – wellicht dat de werknemer in situatie 3 al topwerk afleverde, maar onredelijk wordt bewogen tot nog meer werk of had de werkgever in situatie 4 een salarisverlaging van vijf procent kunnen voorstellen – maar het betreft geen dreigement.

De situaties 1 en 2 zouden dan – onder omstandigheden – een inbreuk vormen op de negatieve persoonlijke vrijheid van de werknemer en daarmee schade behelzen. De werkgever bepaalt het handelen van de werknemer. Diens wil is dominant. Situaties 3 en 4 betreffen dan geen inbreuk op de negatieve persoonlijke vrijheid en verdienen volgens het schadebeginsel geen strafbaarstelling. De wil van de werkgever is niet dominant aan het handelen van de werknemer. Duidelijk is evenwel dat de interpretatie van de situaties en daarmee de strafwaardigheid van het gedrag kan verschillen.

Tot slot is het middel feitelijkheid opgenomen in sub 4. De exploitant die een ander door middel van een feitelijkheid beweegt tot arbeid is strafbaar. Dit middel is neutraal en houdt niet per definitie nadelig of wederrechtelijk gedrag in. Hiervan is bijvoorbeeld al sprake indien een werkgever een werknemer een arbeidscontract laat tekenen. De strafbaarstelling is op dit punt zowel in strijd met het enge schadebeginsel, als met het ruime schadebeginsel. Het maakt de werknemer niet slechter af dan hij zou zijn zonder de actie van de werkgever (enge beginsel) en ook niet slechter af dan hij zou moeten zijn (ruime beginsel).