3.5.1 Inleiding

Zodra er enige vorm van een ondergeschiktheidsrelatie is tussen één of meer leden van een rechtelijke instantie en personen of organen die behoren tot de andere overheidsmachten, is het risico groot dat het gerecht niet over de vereiste onafhankelijkheid in de zin van artikel 6 EVRM beschikt. Omgekeerd kan worden gezegd dat het ontbreken van een ondergeschikte positie van een rechter een belangrijke waarborg is voor zijn functionele onafhankelijkheid. De rechter zal als gevolg van zijn ondergeschiktheid niet vrij (denken te) zijn om zijn eigen oordeel te vormen in de uitoefening van zijn rechterlijke functie.

Ondergeschiktheid kan blijken uit verschillende zaken. De jurisprudentie van het Hof op dit punt valt samen te vatten met de woorden ‘not being subject to any authority’.1 Een duidelijke categorie is het zijn onderworpen aan bevelen, instructies of aanwijzingen. Zelfs het krijgen van (niet-bindende) aanbevelingen kan wijzen op ondergeschiktheid. Ook een rechter die verantwoording moet afleggen, is ondergeschikt, zeker als dat rechtsgevolgen kan hebben voor zijn rechtspositie. Tot slot eist het Hof dat een rechter bevoegd is om een bindende beslissing te geven, die niet kan worden gewijzigd door een ander overheidsorgaan. Dat laatste ziet niet zozeer op ondergeschiktheid in de uitoefening van de rechterlijke functie, als wel op de onderlinge verhouding in de fase nadat het rechterlijk oordeel is geveld. Deze vormen van ondergeschiktheid komen in de volgende paragrafen achtereenvolgens aan de orde.

Ondergeschiktheid kan zich voorts voordoen in verschillende relaties. Het meest in het oog springend is ondergeschiktheid van een rechter aan de uitvoerende macht. Maar daarnaast valt – tenminste in theorie – ook te denken aan ondergeschiktheid ten opzichte van de wetgever en/of het parlement, ten opzichte van andere rechters, ten opzichte van overige groepen in de maatschappij en ten slotte ten opzichte van de partijen in het proces. In het laatste geval zal het in beginsel om de (on)partijdigheid van de rechter gaan.2 Die partij kan natuurlijk ook een overheidsorgaan zijn. In dat geval vallen onafhankelijkheid en onpartijdigheid samen.

Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat ondergeschiktheid vooral een probleem vormt vanwege de schijn van afhankelijkheid (en partijdigheid) die een dergelijke positie oproept. Een ondergeschikte rechter geeft nu eenmaal niet de aanblik van een onafhankelijke rechter. De vraag rijst wanneer er meer is dan een schijn van afhankelijkheid. Moet men niet zeggen dat er in bepaalde gevallen een zodanig duidelijke vorm van ondergeschiktheid is, dat die enkele ondergeschiktheid betekent dat de rechterlijke instantie niet onafhankelijk is? Hierbij is het van belang in het oog te houden in welke functie de rechter ondergeschikt is aan een ander overheidsorgaan. Als dat in zijn rechterlijke functie is, betekent dat volgens mij dat de rechterlijke instantie per definitie niet onafhankelijk is. Van Dale’s Groot woordenboek der Nederlandse taal geeft bij ‘ondergeschikt’ als eerste betekenis: ‘aan iemand onderworpen, van hem afhankelijk’. Als de persoon van de rechter naast zijn rechterlijke functie nog een andere functie verricht waarin hij ondergeschikt is, is de rechterlijke onafhankelijkheid niet zonder meer in het geding, maar hangt het van de concrete omstandigheden af of men gerede twijfel kan koesteren aan de onafhankelijkheid in de uitoefening van de rechterlijke functie, als gevolg van zijn ondergeschikte positie in die andere functie.

Ook op andere gronden dan wegens ondergeschiktheid kan druk van buitenaf op de rechter worden gelegd. De rechter kan bijvoorbeeld onder druk staan om conform de heersende maatschappelijke opvattingen te oordelen. Dit betekent echter nog niet dat zijn onafhankelijkheid in het geding is. Hij wordt geacht tegen dergelijke druk bestand te zijn, onder meer als gevolg van zijn genoten juridische opleiding. Van belang voor de rechterlijke onafhankelijkheid is dat deze druk niet van een van de andere overheidsmachten afkomstig is.