4.4.2 Uitbreiding van jurisdictie?

Mocht het EHRM de criteria voor jurisdictie verder verruimen in de lijn van de concurring opinion van rechter Pinto de Albuquerque, dan kan de staatsverantwoordelijkheid zelfs verderstrekkend zijn dan de ASR, omdat het Straatsburgse Hof niet werkt met het concept van afgeleide aansprake lijkheid. Het EVRM vereist net als het Vluchtelingenverdrag niet dat de schade al daadwerkelijk moet zijn toegebracht. Verdragsstaten kunnen immers al verantwoordelijk worden gehouden voor schending van art. 3 EVRM bij een reëel risico op refoulement. Zij hebben een positieve verplichting om hun rechtssubjecten te beschermen tegen een schending van een van de rechten van het EVRM, ook als deze plaatsvinden in een ander land. Dat deze plicht tot bescherming zich uitstrekt tot het risico op refoulement door het bestemmingsland, en daarmee ook een verbod van indirect refoulement inhoudt, erkende het Hof voor het eerst expliciet in de zaak T.I. tegen het VK (zie verder hoofdstuk 5).1

De uitdaging van een verdere ontwikkeling naar het vaststellen van verantwoordelijkheid zit vooral in de criteria voor de identificatie van een relatie tussen de handeling van een verdragsstaat en de schade die in een ander land wordt aangericht. Is causaliteit vereist, in die zin dat zonder deze bijdrage de schending niet had plaatsgevonden? Of zal het EHRM ook hier de ILC volgen en oordelen dat een significante bijdrage voldoende is? Op verzoek van Spanje weerhoudt Marokko Sub-Sahara migranten van het bereiken van Spaans grondgebied.2 Deze pullback- acties leiden ertoe dat migranten in Marokko niet de bescherming van het EVRM kunnen inroepen en zich evenmin tot de Spaanse autoriteiten kunnen wenden. Het is daarom van belang om criteria te ontwikkelen voor het vaststellen van een causaal verband tussen het gedrag van de Marokkaanse grenswachten en de afspraken die Spanje en Marokko over grensbewaking hebben gemaakt. Deze zouden een houvast kunnen bieden om Spanje aansprakelijk te stellen voor het ontzeggen van migranten tot de Spaanse asielprocedure door middel van afspraken met de Marokkaanse grenswachten. Dit vraagstuk wordt steeds relevanter naarmate verdragsstaten, en ook de EU, vaker derde landen inzetten voor de bestrijding van irreguliere migratie, waarmee ze zelf juridisch buiten schot blijven en migranten buiten de bescherming van het EVRM vallen.

Een spannende test wordt de klacht van ngo’s tegen Italië over de rol die dat land speelt bij de martelingen en onmenselijke behandeling van migranten in de Libische detentiecentra.3 Italië zette na het Hirsi-arrest bijna ononderbroken zijn samenwerking met Libië voort: eerst met Kadhafi en na de NAVO-bombardementen achtereenvolgens met de Overgangsraad en president Fayez al-Serraj. De financiering en training van de Libische kustwacht door de EU operatie EUNAVFORMED en door Italië (betaald uit het EU Trustfund for Africa) is substantieel.4 Italië maakt de operaties van de Libische kustwacht in hun SAR-zones mogelijk, die deze migranten onderschept en terugbrengt naar het Libische grondgebied. Daar worden ze rechtstreeks naar de detentiecentra gestuurd die in 2017 voor grote ophef zorgden vanwege de slavenhandel die er plaatsvindt.5 Zonder externe financiering zouden de migranten niet worden teruggestuurd door de Libische kustwacht. Het getuigt van cynisme dat Europese regeringen ronduit toegeven dat zij migranten niet kunnen en zullen terugbrengen naar Libië omdat dit refoulement zou opleveren. Libië betalen om de migranten zelf naar hun grondgebied terug te brengen, heeft de facto uiteraard hetzelfde effect. In de literatuur wordt deze constructie gekwalificeerd als refoulement bij volmacht.6 De Libische autoriteiten maken zich schuldig aan marteling en onmenselijke behandeling of bieden op zijn minst onvoldoende bescherming daartegen en de Italiaanse autoriteiten, evenals de EU, dragen hiervan kennis.7 Bovendien zijn de migranten in Libië verstoken van de mogelijkheid om de rechten van het EVRM in te roepen of anderszins bescherming te krijgen.8 Dat Italië met goedkeuring van de andere lidstaten een code of conduct heeft afgedwongen bij humanitaire organisaties die hen de toegang ontzegt tot de Libische wateren, leidt ertoe dat migranten worden overgeleverd aan de folteraars aan wie ze trachten te ontkomen.9

Het is de vraag of fysieke betrokkenheid nog is vereist als de causale relatie tussen bilaterale afspraken en een schending van mensenrechten die tot het internationaal gewoonterecht behoren wel vaststaat. Daarnaast zal het EHRM uitsluitsel moeten geven over de bewijsregels voor het bestaan van de samenwerking en van de specifieke afspraken. Landen nemen steeds vaker hun toevlucht tot informele samenwerking en schimmige afspraken, wellicht juist om elke vorm van verantwoordelijkheid te ontlopen.