3.5.2 Vertegenwoordiging krachtens volmacht

Naast de functionele vertegenwoordigingsbevoegdheid, de bevoegdheid die bestuurders toekomt uit hoofde van deze hoedanigheid op grond van artikel 2:240 BW, kunnen bestuurders ook krachtens volmacht bevoegd zijn de vennootschap te vertegenwoordigen. Ook anderen dan bestuurders kunnen de vennootschap krachtens volmacht vertegenwoordigen, ongeacht of zij een functie binnen de vennootschap vervullen. Zowel expliciet als impliciet kan door wettelijke of statutaire vertegenwoordigers van de vennootschap een volmacht worden verleend om de aan hen toekomende vertegenwoordigingsbevoegdheid uit te oefenen.

Een dergelijke volmacht is beperkt tot de grenzen die aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de volmachtgever zijn gesteld. Het is mogelijk dat het bestuur een volmacht verleent aan een of meer bestuurders, die niet reeds op grond van artikel 2:240 BW vertegenwoordigingsbevoegd zijn. In de literatuur zijn de meningen over het toekennen van een doorlopende volmacht aan bestuurders verdeeld. De beperkingen die aan een volmacht kunnen worden verbonden kunnen immers veel verder gaan dan de beperkingen die artikel 2:240 BW toelaat, als gevolg waarvan – zo wordt betoogd – geen recht wordt gedaan aan het hiervoor besproken richtlijnenstelsel. Van Schilfgaarde en Gepken-Jager zijn daarom van mening dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder met een doorlopende volmacht, voor zover de daaraan gestelde beperkingen verder gaan dan artikel 2:240 BW toestaat, niettemin onbeperkt en onvoorwaardelijk is.1 Het merendeel van de auteurs acht een doorlopende, beperkte volmacht aan een bestuurder echter mogelijk.2 Bij die laatste opvatting sluit ik mij aan. De functionele vertegenwoordigingsbevoegdheid krachtens artikel 2:240 BW en de bevoegdheid krachtens volmacht (artikel 3:60 e.v. BW) zijn te onderscheiden stelsels en bieden te onderscheiden vertegenwoordigingsregels. Aan de bescherming van derden wordt mijns inziens niet afgedaan, nu de derde het handelsregister reeds zal moeten raadplegen wil hij erachter komen of een bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd is krachtens 2:240 BW. Bij die raadpleging zal de derde tegelijkertijd kunnen zien of een krachtens artikel 2:240 BW onbevoegde bestuurder niettemin krachtens volmacht bevoegd is. Is desondanks sprake van onbevoegde vertegenwoordiging, dan biedt artikel 3:70 BW voldoende soelaas.3 Voordat ik deze aansprakelijkheid van de (pseudo)gevolmachtigde bespreek, maak ik eerst enkele algemene opmerkingen over de volmacht en ga ik in op de voorvragen: is er sprake van volmacht en wat is daarvan de inhoud en omvang?

Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten.4 Een door de gevolmachtigde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in naam van de volmachtgever verrichte rechtshandeling treft in haar gevolgen de volmachtgever.5 In beginsel kan de gevolmachtigde zijn bevoegdheid niet aan een ander verlenen.6 De bevoegdheid kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend worden verleend en is vormvrij.7 Een volmacht kan algemeen of bijzonder zijn. Een algemene volmacht is een volmacht die alle zaken van de volmachtgever en alle rechtshandelingen omvat, met uitzondering van hetgeen ondubbelzinnig is uitgesloten.8 Daarnaast kunnen worden onderscheiden de bijzondere volmacht die in algemene bewoordingen is verleend en de bijzondere volmacht die voor een bepaald doel is verleend.9 Ten slotte kunnen nog worden onderscheiden de herroepelijke en onherroepelijke volmacht.10 Deze laatste kan niet eenzijdig door de volmachtgever worden herroepen.

Of een volmacht is verleend en wat de inhoud en omvang van die volmacht is, moet worden bepaald aan de hand van artikel 3:33 jo. 3:35 BW.11 Een volmacht kan zodoende ook in een bepaalde rechtsverhouding, een aanstelling of functie besloten liggen.12 Hoewel hiervoor duidelijk werd dat de bestuurder zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid in beginsel ontleent aan de wet, kan bijvoorbeeld een niet-statutair directeur, manager of leidinggevende als gevolmachtigde worden beschouwd door zijn of haar functie, wanneer de aanstelling naar de wet of het verkeersgebruik vertegenwoordigingsbevoegdheid met zich brengt. De aard van de functie is daarbij bepalend voor de omvang van de bevoegdheid.13 Daarnaast kan een aanstelling of functie ook een belangrijke rol spelen bij de beantwoording van de vraag voor wiens risico de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid behoort te komen. Zo valt te betogen dat een wederpartij erop mag vertrouwen dat in de aanstelling als inkoper besloten ligt dat aan deze inkoper een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien.14 Veelal is de positie van de betreffende vertegenwoordiger binnen de organisatie van de vertegenwoordigde één van de doorslaggevende omstandigheden die er toe leidt dat de gewekte schijn van bevoegdheid voor risico van de vertegenwoordigde komt.15 Het ligt in dergelijke gevallen op de weg van de achterman om duidelijk tegenover derden te doen blijken, wanneer geen of een meer beperkte volmacht is verleend dan naar de wet of het gebruik aan de functie is verbonden. Bovendien zal de onbevoegdheid niet aan een wederpartij kunnen worden tegengeworpen, indien de achterman ook eerdere vertegenwoordigingshandelingen heeft erkend.16 Dit volgt uit de hierna te bespreken rechtspraak betreffende schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Uitgangspunt is dat de gevolmachtigde de volmachtgever slechts kan binden binnen de grenzen van de volmacht. Ingevolge artikel 3:61 lid 2 BW dient voor toerekening van de schijn van een toereikende volmachtverlening aan drie vereisten te zijn voldaan, namelijk:

Deze schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan er toe leiden dat een vertegenwoordigde, ondanks het ontbreken van (een toereikende) volmacht, niettemin rechtsgeldig is vertegenwoordigd. Hierbij is relevant dat de bevoegdheid om bepaalde rechtshandelingen te verrichten, ook de bevoegdheid impliceert tot het verrichten van die handelingen die voor het tot stand brengen van de rechtshandeling nodig of wenselijk zijn. Gedacht kan worden aan het voeren van onderhandelingen. Hoewel het daarbij strikt genomen om feitelijk handelen gaat, kan ook dit handelen meestal aan de vertegenwoordigde worden toegerekend.17

Bij wie van de partijen het risico van een handelen zonder (toereikende) volmacht rust, is afhankelijk van de beschermenswaardigheid van de betrokkenen.18 In dit verband spelen met name het toedoen- en risicobeginsel een rol. Het toedoenbeginsel heeft betrekking op de vraag of en in hoeverre de vertegenwoordigingsbevoegdheid door verklaringen en gedragingen van de vertegenwoordigde is gewekt.19

Het risicobeginsel laat daarentegen ook plaats voor toerekening aan de vertegenwoordigde, wanneer de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de volmachtverlening aan de vertegenwoordiger op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.20 Hierbij kunnen onder meer van belang zijn de ondoorzichtigheid van de organisatie van de vertegenwoordigde en, zoals hiervoor al aan de orde kwam, de positie van de vertegenwoordiger binnen die organisatie.21

De Hoge Raad heeft dit risicobeginsel genuanceerd in zijn arresten Tamacht/Hodenius en Aventura.22 In beide arresten overwoog hij dat het risicobeginsel niet zo ver gaat dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. De rechter dient in zijn uitspraak mede feiten of omstandigheden vast te stellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat de laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt. Enige betrokkenheid, althans een voldoende relatie tot de achterman, is voor toerekening dan ook vereist.23 De Hoge Raad heeft dit oordeel bevestigd in de kwestie Ter Heide/Mette betreffende de schijn van volmachtverlening aan een notaris.24 Uit de kernoverwegingen van de Hoge Raad blijkt duidelijk dat de rechter alle omstandigheden van het geval, waaronder ook omstandigheden die uitsluitend de handelende persoon of diens verhouding tot de wederpartij betreffen, in zijn oordeel moet betrekken.25 Naast de hiervoor aangehaalde aard van de organisatie van de achterman, de functie die vertegenwoordiger daarbinnen bekleedt, alsmede eventuele transacties in het verleden, kunnen voor de beoordeling nog relevant zijn de aard van partijen, de aard van de vertegenwoordiger en de verrichte rechtshandeling, alsmede de kennis die een wederpartij heeft of behoort te hebben van de wensen van de vertegenwoordiger.26

Dit laatste is mijns inziens een direct uitvloeisel van artikel 3:35 BW, nu hierdoor het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij wordt gekleurd.

Wanneer de wederpartij haar recht niet bij de achterman kan of wil halen, kan zij ook haar pijlen op de vertegenwoordiger richten. Ingevolge artikel 3:70 BW staat hij die als gevolmachtigde handelt jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld. Blijkens de parlementaire geschiedenis is deze bepaling gestoeld op de gedachte dat de handel erop moet kunnen rekenen dat iemand die een kwaliteit opgeeft, deze ook bezit. Bij gebreke van die kwaliteit, zal diegene de schade van de derde die voortvloeit uit het niet uitvoeren van de overeenkomst volledig moeten vergoeden. Onder deze vergoedingsplicht wordt ook het positieve contractsbelang begrepen.27 Het resultaat van een succesvol beroep op artikel 3:70 BW is overigens niet dat de pseudogevolmachtigde jegens de wederpartij gebonden raakt, als ware hij zelf partij bij de rechtshandeling. Jegens de wederpartij ontstaat een garantieverbintenis uit hoofde waarvan de pseudogevolmachtigde de wederpartij in de (financiële) positie zal moeten brengen alsof de rechtshandeling tot stand zou zijn gekomen.28

Teneinde schadevergoeding van de (pseudo-)gevolmachtigde te kunnen vorderen, zal de wederpartij moeten stellen dat:

De wederpartij wordt door de rechtspraak van de Hoge Raad tegemoet gekomen. Zo hoeft zij niet te stellen of bewijzen dat de desbetreffende overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen, indien zij de pseudo-volmachtgever wél had gebonden. Bovendien geldt dat wanneer de pseudogevolmachtigde zich erop beroept dat de wederpartij het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van de toereikende volmacht, de pseudogevolmachtigde de daarvoor relevante feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig bewijzen.30 Uit de formulering en de hiervoor genoemde strekking van artikel 3:70 BW vloeit voort dat de bewijslast ten aanzien van de vraag of een toereikende volmacht is verleend op de pseudogevolmachtigde rust. Een andere bewijslastverdeling zou volgens de Hoge Raad meebrengen dat de wederpartij zou worden belast met het bewijs van een negatief feit. Degene die de pseudogevolmachtigde aanspreekt op de voet van artikel 3:70 BW, kan daarom in beginsel volstaan met de stelling dat een toereikende volmacht ontbreekt. Degene die als gevolmachtigde handelt, zou immers als geen ander moeten weten of hij over een toereikende volmacht beschikt. Daarom mag van de pseudogevolmachtigde eerder dan van de wederpartij worden verlangd dat hij beschikt over bewijsstukken betreffende de verleende volmacht.31

Biedt het aanspreken van de pseudogevolmachtigde dan ook soelaas, wanneer een beroep op artikel 6:162 BW wordt gedaan? De enkele omstandigheid dat de pseudogevolmachtigde onbevoegd heeft gehandeld levert geen onrechtmatige daad op.32 In het algemeen wordt ten eerste geleerd dat onbevoegd handelen in naam van een ander slechts als onrechtmatig kan worden aangemerkt, indien wordt gehandeld op een manier of onder zodanige omstandigheden, dat het onbevoegd optreden in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is.33 Ten tweede wordt geleerd dat waar een beroep op 3:70 BW ook tot een vergoedingsplicht leidt voor het positief contractsbelang, een actie op grond van onrechtmatige daad slechts tot vergoeding van het negatief contractsbelang verplicht.34 Voor het enkel aanspreken van de pseudogevolmachtigde is de wederpartij dan ook beter af met een geslaagd beroep op artikel 3:70 BW.35 De wederpartij kan zich overigens bij het aangaan van de rechtshandeling eenvoudig ervan vergewissen of degene die stelt gevolmachtigd te zijn, dat ook daadwerkelijk is. Ingevolge artikel 3:71 BW kan de wederpartij de gevolmachtigde terstond om bewijs van de volmacht vragen, en, indien de gevolmachtigde dat bewijs niet onverwijld levert, de verklaringen van de gevolmachtigde als ongeldig van de hand wijzen. In dat geval heeft het vertegenwoordigend handelen, ongeacht of er bevoegd of onbevoegd wordt gehandeld, geen effect, tenzij de gevolmachtigde binnen de gestelde termijn het bewijs levert.36 Aldus heeft de oplettende wederpartij een goede mogelijkheid om zichzelf tegen de eventuele onbevoegdheid van de pseudogevolmachtigde te beschermen.