2.3.7 Goederenrechtelijk karakter van pandgebruik en zelfstandige antichrese

Het recht van pandgebruik had een goederenrechtelijk karakter. De pandgebruiker kon vorderingen tot afgifte van derden afweren met een exceptie. Daarnaast kon hij het onderpand onder derden opeisen met de actio Serviana.

D. 20,1,11,2 (Marcianus) laat zien dat de pandgebruiker zijn recht tot gebruik en vruchttrekking aan de pandgever en aan derden kon tegenwerpen.1 In deze tekst had een eigenaar een recht van vruchtgebruik gevestigd. De vruchtgebruiker had op dit recht van vruchtgebruik een pandrecht gevestigd. Het pandrecht secureerde een vordering die de pandhouder/schuldeiser had op de vruchtgebruiker/schuldenaar. De bloot-eigenaar sprak de pandhouder aan, omdat deze laatste tegen de wil van de bloot-eigenaar de rechten uit het vruchtgebruik uitoefende. De pandhouder kreeg een exceptie, waarmee hij de vordering van de bloot-eigenaar kon afweren. Deze exceptie gold niet alleen tegen de contractuele wederpartij (vruchtgebruiker/schuldenaar) van de pandhouder, maar ook tegen een derde (bloot-eigenaar). Zowel contractspartijen als derden moesten het recht van pandgebruik dus tegen zich laten gelden. Indien het recht van pandgebruik (uitdrukkelijk of stilzwijgend) onderdeel werd van de pandovereenkomst, werd het daarmee dus ook onderdeel van het goederenrechtelijke pandrecht.2

De pandhouder kon het onderpand onder derden opeisen met de actio Serviana. Met deze actie kon de pandhouder ook zijn rechten uit pandgebruik handhaven. Voor het gebruik van het onderpand was noodzakelijk dat de pandhouder het onderpand onder zich had. Dit bewerkstelligde hij door het onderpand met de actio Serviana op te eisen. Voor dit doel had de vuistpandhouder tevens een bezitsinterdict tot zijn beschikking.3 Als de pandhouder het onderpand opeiste met de actio Serviana, kon hij tevens de vruchten verkrijgen die zich onder de derde-bezitter bevonden. Dit volgde uit D. 20,1,16,4 (Marcianus):4

De rechter betrok de vruchten in zijn schatting van de waarde van de zaak (litis aestimatio). Hij veroordeelde de derde-bezitter tot vergoeding van de waarde van de grond, plus de waarde van alle vruchten die opkwamen vanaf het moment waarop het proces was begonnen. Daarnaast kon hij de derde-bezitter veroordelen tot de waarde van vruchten die eerder waren opgekomen, mits die nog voorhanden waren.6

Niet alleen het recht van pandgebruik had goederenrechtelijke werking, ook de zelfstandige antichrese was een goederenrechtelijk recht. Het goederenrechtelijke karakter van de zelfstandige antichrese blijkt uit D. 20,1,11,1 (Marcianus):

Hoewel deze tekst het woord pignoris bevat, ging deze tekst niet om een pandrecht in eigenlijke zin. Marcianus paste de goederenrechtelijke bescherming van de pandhouder analoog toe op de positie van de schuldeiser met een zelfstandig recht van antichrese. Deze schuldeiser had geen pandrecht, maar kreeg bescherming alsof hij pandhouder was. Hij kreeg naar analogie van het pandrecht een recht om de goederen onder zich te houden en te gebruiken tot zijn vordering was betaald. De schuldeiser behield het ‘bezit’ pignoris loco: bij wijze van pand (of: alsof er sprake was van pand).9 Tegen verlies van de zaak kon de schuldeiser, evenals de pandhouder, dus optreden met een op de feiten toegesneden actie. Vermoedelijk was deze actio in factum afgeleid van de actio Serviana.10 Naar analogie van de pandhouder had de gerechtigde tot zelfstandige antichrese dus een goederenrechtelijke actie. Hij had dus ook een met deze actie corresponderend goederenrechtelijk recht.11 Daarnaast is aannemelijk dat de schuldeiser tegen verlies van het onderpand kon optreden met een bezitsinterdict, omdat hij werd beschermd alsof hij bezitter was.12 Mogelijk kon de schuldeiser tegen de schuldenaar ook een actie uit overeenkomst instellen, naar analogie van de actio pigneraticia contraria.13

Ook in C. 4,26,6 (Valerianus en Gallienus) komt een goederenrechtelijke actie komt aan de orde:14

In deze tekst had een schuldenaar (U) geld geleend van een schuldeiser. Een slaaf van de schuldenaar vestigde vervolgens – onbevoegd – een zelfstandig recht van antichrese met rentefunctie ten behoeve van de schuldeiser. Omdat de slaaf onbevoegd handelde, kwam geen recht van antichrese op de betreffende woning tot stand. Een eis van de schuldeiser tot toegang tot de woning werd dan ook afgewezen. Deze tekst sprak van een vindicatio als actie. Volgens Kaser ging het hier om een actie die is afgeleid van de vindicatio servitutis.16 Een andere, volgens mij meer voor de hand liggende mogelijkheid, was dat het hier ging om een analoge actie van de vindicatio pignoris, meestal aangeduid als de actio Serviana. De schuldeiser procedeerde in deze casus dus met een goederenrechtelijke actie. Hieruit volgt dat het zelfstandige recht van antichrese bescherming kreeg van een goederenrechtelijke actie. Met andere woorden: het zelfstandige recht van antichrese was een goederenrechtelijk recht.17

De voorgaande twee teksten laten zien dat de schuldeiser met een goederenrechtelijke actie de in antichrese gegeven goederen onder derden kon opeisen. Daarnaast ga ik ervan uit dat de schuldeiser met deze zakelijke actie de vruchten bij de derde-bezitter kon opeisen, zoals ook het geval was onder de actio Serviana uit het pandrecht.18

Volgens Dernburg was het zelfstandige recht van antichrese geen goederenrechtelijk recht. Uit de actio in factum aan het slot van D. 20,1,11,1 leidde hij geen zakelijke actie af, maar een persoonlijke:

De schuldeiser had volgens Dernburg een retentierecht dat hij enkel tegen zijn schuldenaar kon inroepen, niet tegen derden. Als de schuldeiser de zaken verloor, kon hij de actio in factum dus enkel instellen tegen zijn schuldenaar.20 Zijn tijdgenoten Kohler en Windscheid waren echter wél van mening dat het zelfstandige recht van antichrese een zelfstandig goederenrechtelijk recht was.21 De opvatting van Dernburg heeft evenmin steun gevonden in de moderne secundaire literatuur. Manigk, Kupiszewski en Kaser waren van mening dat de zelfstandige antichrese een goederenrechtelijk recht was. 22 Ik ben het met hen eens dat de actio in factum wel degelijk zag op een analoge actio Serviana, en niet op een actie uit de overeenkomst van antichrese. De tekst gaf aan dat de schuldeiser het bezit behield, bij wijze van pand. Daarom pleegde hij bij bezitsverlies gebruik te maken van een actio in factum. De tekst legde dus een duidelijke link tussen de actio in factum en de bezitsbescherming van de pandhouder. De meest aangewezen actie van de pandhouder was in zo’n situatie de actio Serviana23, niet de actie uit de pandovereenkomst. De schuldeiser kreeg het bezit alsof hij pandhouder was. Daarom kon hij tegen bezitsverlies optreden alsof hij pandhouder was, met de (aangepaste) actio Serviana.24 Voorts blijkt uit D. 20,1,11,2 dat de pandgebruiker vorderingen van derden kon afweren met een exceptie. Nu de gerechtigde tot zelfstandige antichrese werd beschermd alsof hij pandhouder was, is het logisch om aan te nemen dat hij zoals de pandhouder zijn gebruiksrecht tegen derden kon handhaven. Het goederenrechtelijke karakter van de zelfstandige antichrese wordt ten slotte ondersteund door D. 36,4,5,23 (Ulpianus):

Deze tekst gaat over de uitoefening van het recht van zelfstandige antichrese door een legataris die op grond van missio Antoniniana in het bezit is gesteld van het vermogen van de erfgenaam. De gerechtigde tot zelfstandige antichrese werd kennelijk beschermd tegen inbreuken op zijn recht.26

Samengevat kreeg het zelfstandige recht van antichrese een goederenrechtelijke bescherming die vergelijkbaar was met het pandrecht. De gerechtigde tot zelfstandige antichrese kon goederen die hij in antichrese had gekregen onder zich houden. Daarnaast kon hij tegen verlies van de in antichrese gegeven zaken optreden met een actio Serviana in factum. De gerechtigde tot zelfstandige antichrese werd beschermd alsof hij pandhouder was.