2.3.2 Ontstaan van een zelfstandig recht van antichrese

Het recht van antichrese kon niet alleen ontstaan in combinatie met een pandrecht, maar ook zelfstandig, zonder de vestiging van een pandrecht. Een zelfstandige antichrese kwam tot stand als partijen een overeenkomst van antichresis sloten. De zelfstandige antichrese gaf de schuldeiser dezelfde rechten en verplichtingen als het recht van pandgebruik.1 Een zelfstandige antichrese strekte bovendien, evenals een recht van pandgebruik, tot zekerheid van een vordering. Het enige verschil met het recht van pandgebruik was uiteraard dat de schuldeiser geen pandrecht had. Hij had dan ook geen recht van voorrang op de executie-opbrengst van het onderpand.2

Toch had de zelfstandige antichrese een zekerheidsfunctie. Het was bovendien een goederenrechtelijk recht. Op grond van zijn recht van zelfstandige antichrese kon de schuldeiser een in antichrese gegeven zaak opeisen onder een derde-bezitter. Hij kon bovendien afgifte van deze zaak aan de schuldenaar weigeren.3 De schuldeiser had geen zekerheid in de vorm van voorrang op de executie-opbrengst van de in antichrese gegeven zaak. Wel had de schuldeiser het recht om de zaak te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Dit gaf de schuldeiser de zekerheid op periodieke baten die voortkwamen uit de goederen die de schuldenaar in antichrese had gegeven. De schuldeiser had recht op alle inkomsten die uit het gebruik van die goederen voortkwamen. Deze periodieke baten functioneerden als aflossing of als rentevergoeding.4

C. 8,42,20 (Diocletianus) laat zien hoe partijen een overeenkomst van antichrese sloten, zonder een pandrecht te vestigen:

In deze tekst werd afgesproken dat de slaaf diensten zou verrichten voor de schuldeiser; de diensten van de slaaf hadden hier een aflossingsfunctie. Naast deze tekst vermeldden in ieder geval drie andere teksten een zelfstandige antichrese.6

Dernburg nam aan dat een zelfstandig recht van antichrese kon bestaan. Hij meende echter dat bij de totstandkoming van een zelfstandig recht van antichrese tegelijkertijd, stilzwijgend, een pandrecht ontstond.7 Hij voerde ter ondersteuning D. 13,7,33 (Marcianus) aan:

Uit deze tekst bleek volgens Dernburg dat uit een zelfstandig recht van antichrese (dat zijns inziens altijd een rentefunctie had9) bij twijfel eveneens een pandrecht volgde.10

Met deze interpretatie van D. 13,7,33 en Dernburgs stelling dat een zelfstandig recht van antichrese eveneens een pandrecht was, ben ik het niet eens. Uit D. 13,7,33 blijkt noch dat een zelfstandig recht van antichrese overeen was gekomen, noch dat een zelfstandige antichrese van rechtswege een pandrecht werd. Het enkele gebruik van het woord ἀντίχρησιν vormt hiervoor geen aanwijzing. Met Kohler, Manigk, Ebrard, Kupiszewski en Kaser meen ik bovendien, dat het gebruik van de woorden nam cum pignus sit eerder wijst op het feit dat het pandrecht was overeengekomen samen met het recht van antichrese.11

Voorts lijkt Dernburg in zijn argumentatie sterk de nadruk te leggen op het feit dat een pandrecht goederenrechtelijke werking had, en een zelfstandig recht van antichrese niet. In de gedachtegang van Dernburg was de totstandkoming van het pandrecht dus nodig om goederenrechtelijke werking te geven aan het recht van zelfstandige antichrese. In dat geval zou het aannemen van een pandrecht, ook als partijen een zelfstandig recht van antichrese overeen waren gekomen, inderdaad niet zo gek zijn. Zoals zal blijken uit §2.3.7 had een zelfstandig recht van antichrese wel degelijk goederenrechtelijke werking. Een pandrecht was hiervoor dus niet nodig. Dat een zelfstandig recht van antichrese van rechtswege werd ‘omgevormd’ tot een pandrecht, is dan een stuk minder waarschijnlijk. Daarnaast konden partijen gegronde redenen hebben gehad om wél een recht van antichrese te vestigen, maar geen pandrecht. Zo konden zij bijvoorbeeld beogen dat de schuldeiser de gesecureerde vordering volledig voldaan kreeg via antichrese. In zo’n situatie werd de schuldeiser volledig betaald uit de baten van de goederen die hij in antichrese had. De vestiging van een pandrecht was in zo’n situatie niet nodig. Daarnaast kan gedacht worden aan de situatie waarin de schuldeiser een recht van zelfstandige antichrese kreeg op goederen die zich niet goed leenden voor executoriale verkoop, maar wel voor gebruik door de pandhouder. Over dit geval gaat Novelle 120,4 (Justinianus), dat een regeling bevatte voor goederenrechtelijke zekerheid op de Hagia Sophia.12

Het recht van zelfstandige antichrese kon voorts van rechtswege ontstaan. Een voorbeeld hiervan is de missio Antoniniana. Deze rechtsfiguur is neergelegd in C. 6,54,5 (Alexander Severus):

Ulpianus heeft deze verordening becommentarieerd.14 Een legataris kon in het ‘bezit’ worden gesteld van de nalatenschap, of zelfs van vermogensbestanddelen van de erfgenaam, als deze erfgenaam in gebreke bleef met de uitvoering van een legaat of fideïcommis. De legataris kreeg, met andere woorden, een retentierecht. In D. 36,4,5,22, in samenhang met D. 36,4,5,21, liet Ulpianus zien dat de legataris met een retentierecht bevoegd kon worden om het vermogen van de erfgenaam te gebruiken en de vruchten ervan te trekken.

D. 36,4,5,22 (Ulpianus):

D. 36,4,5,21 (Ulpianus):

Uit deze teksten volgt het volgende. De legataris kon op grond van de missio Antoniniana een retentierecht krijgen op de nalatenschap of op (bestanddelen van) het vermogen van de erfgenaam. Dit retentierecht duurde voort, zolang de erfgenaam in gebreke was met het voldoen aan een legaat of fideïcommis. Terwijl de legataris het retentierecht uitoefende, diende hij in beginsel toe te staan dat de erfgenaam zijn vermogen gebruikte en de vruchten ervan trok. Indien de erfgenaam echter tekortschoot in het gebruik van de nalatenschap, werd de legataris bevoegd om de nalatenschap te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Met het overgaan van de gebruiksbevoegdheid van de erfgenaam op de legataris werd relevant dat de legataris het bezit en een retentierecht had op de nalatenschap.

De waarde die de legataris met het gebruik genereerde, kwam de legataris toe. Daar stond tegenover dat deze waarde in mindering kwam op het legaat. Ditzelfde gebeurde bij het recht van pandgebruik met aflossingsfunctie, waarover meer in §2.5.1. Anders dan de pandgebruiker had de legataris echter niet de bevoegdheid om het vermogen van de erfgenaam door executoriale verkoop te gelde te maken. Hieruit volgt dat de missio Antoniniana een zelfstandig recht van verzuim-antichrese aan de legataris gaf. Bij gebreke van betaling van het legaat, mocht de legataris het vermogen van de erfgenaam gebruiken.17

Het zelfstandige recht van antichrese kon ten slotte bestaan als overblijfsel van een recht van pandgebruik. Dit deed zich voor indien de schuldeiser het Gordiaanse retentierecht uitoefende. De pandgebruiker had het recht om het onderpand onder zich te houden tot de gesecureerde vordering was voldaan. Zolang hij het onderpand onder zich had, kon hij zijn rechten uit pandgebruik uitoefenen. Wanneer de gesecureerde vordering teniet was gegaan, ging ook het pandrecht teniet. De pandhouder mocht het onderpand in beginsel niet langer onder zich houden.

Een uitzondering op deze regel vormde de retentio Gordiana, of het Gordiaanse retentierecht. Keizer Gordianus (keizersjaren: 238-244) had een rescript uitgevaardigd waarin hij het retentierecht omschreef dat later naar hem vernoemd zou worden:

Als de schuldenaar de gesecureerde vordering had betaald, maar nog andere schulden had openstaan die niet door het pandrecht waren gedekt, mocht de schuldeiser een retentierecht uitoefenen op het onderpand. Hij mocht de (inmiddels geloste) goederen onder zich houden tot de schuldenaar alle openstaande vorderingen had voldaan.19

De vraag is nu of de schuldeiser die een Gordiaans retentierecht uitoefende nog steeds bevoegd (en daarmee verplicht20) was het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Hieronder bespreek ik enkele aanwijzingen die op een positief antwoord wijzen. Het was allereerst zowel in het voordeel van de schuldenaar als de schuldeiser, als deze laatste het onderpand gebruikte terwijl hij zijn retentierecht uitoefende. Daarnaast was ook bij de missio Antoniniana sprake van een retentierecht van de schuldeiser. Zoals wij hiervoor zagen, was met dit retentierecht verenigbaar dat de schuldeiser de goederen waarop hij het retentierecht uitoefende, gebruikte.21

Ten slotte laat C. 4,32,4pr zien dat de pandhouder een retentierecht kon uitoefenen voor vervallen rente, zelfs als deze rente niet opeisbaar was in een (vormelijk) stipulatiebeding, maar was vastgelegd in een niet-afdwingbaar vormloos nevenbeding. De tekst doet vermoeden dat de pandhouder enkel door het uitoefenen van zijn retentierecht rente verkreeg (per retentionem pignoris usuras servari posse/door middel van het uitoefenen van retentie op een pandobject rente kan verkrijgen). De rente zou hij dan verkrijgen uit de vruchten van het onderpand. Een andere verklaring is dat de pandhouder het retentierecht uitoefende om de schuldenaar tot betaling te dwingen, zonder dat het recht van antichrese hier een specifieke rol in speelde:

Al met al is het een plausibele interpretatie dat een schuldeiser die het Gordiaans retentierecht uitoefende, tevens zijn rechten van antichrese kon, en vermoedelijk dus ook moest blijven uitoefenen. Hieruit volgt dat na het tenietgaan van het pandrecht door betaling van de gesecureerde vordering een zelfstandig recht van antichrese overbleef voor de overige, ongedekte schulden.