2.3.3 Stilzwijgend recht van pandgebruik – antichresis tacita

Het recht van pandgebruik kon niet alleen ontstaan op grond van een uitdrukkelijk beding van pandgebruik, maar ook stilzwijgend (in secundaire literatuur wel aangeduid als antichresis tacita). Er zijn vijf teksten die uitdrukkelijk melding maken van een beding van pandgebruik.1 In ten­ minste 19 andere teksten is geen beding van pandgebruik vermeld, maar heeft een vuistpandhouder wél een recht van pandgebruik.2 Dit betekende overigens niet dat in de onderliggende pandovereenkomsten geen beding van pandgebruik was opgenomen. Het was mogelijk dat een tekst de pandovereenkomst niet weergaf, maar dat de betreffende overeenkomst wel een beding van pandgebruik bevatte. Toch is het opvallend dat een zo grote meerderheid van teksten niet verwees naar een beding van pandgebruik. Hoe is te verklaren dat deze teksten geen beding van pandgebruik vermeldden, terwijl het recht van pandgebruik juist op grond van dit pactum tot stand kon komen? De verklaring hiervoor is dat het recht van pandgebruik kon ontstaan, zelfs als pandgever en pandhouder hierover geen afspraken hadden gemaakt in de pandovereenkomst. Het beding van pandgebruik in de pandovereenkomst was zo normaal geworden, dat het pactum stilzwijgend onderdeel van de pandovereenkomst werd. Als de pandovereenkomst geen beding van pandgebruik vermeldde, werd dit beding geacht stilzwijgend in de pandovereenkomst te zijn opgenomen. Dit vloeide – aldus Kaser – mogelijk voort uit een ongeschreven regel van uitleg van overeenkomsten.3

Manigk ging eerder nog verder dan Kaser. Hij betoogde dat het Romeinse vuistpandrecht van rechtswege een Nutzungspfand was. De vuistpandhouder had van rechtswege een gebruiksbevoegdheid. Het meest waarschijnlijk was volgens Manigk, dat deze gebruiksbevoegdheid uit de wet voortvloeide. Het was een wettelijke regel van aanvullend recht.4 De bevoegdheid tot pandgebruik ontstond dus als het ware van rechtswege – tenzij partijen haar uitsloten.5

Ik ben het met Manigk en Kaser eens dat het recht van pandgebruik stilzwijgend kon ontstaan.6 Deze stelling vindt steun in de 19 teksten die geen uitdrukkelijk overeengekomen beding van pandgebruik bevatten.7 Dit is een meerderheid tegenover vijf teksten waarin het beding van pandgebruik wel is benoemd. Het feit dat ten minste 19 teksten geen beding van pandgebruik vermeldden, was op zichzelf al een aanwijzing dat de pandhouder ook bevoegd was tot pandgebruik als hierover niets in de pandovereenkomst was geregeld. Het taalgebruik in deze teksten wees in dezelfde richting. De teksten behandelden de gebruiksbevoegdheid van de pandhouder als vanzelfsprekend. Deze bevoegdheid vloeide rechtstreeks voort uit het feit dat de schuldeiser een pandrecht had. Omdat de schuldeiser een pandrecht had, was hij bevoegd tot pandgebruik. Een goede illustratie hiervoor vormde C. 8,24(25),2 (Diocletianus en Maximianus):

Het in deze tekst behandelde geval betrof een aflossingspandgebruik. De redenering in deze tekst was als volgt: omdat de schuldeiser een vuistpandrecht had, moest hij de waarde van de (reële of virtuele) dienstverrichtingen van de verpande slaven in mindering brengen op de gesecureerde vordering. Het recht van pandgebruik vloeide hier onmiddellijk voort uit het bestaan van een pandrecht en uit de met het bona fide karakter van de pandovereenkomst samenhangende verplichting om de waarde van de vruchten in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. De tussenstap van een beding van pandgebruik hoefde niet meer te worden gemaakt.9

Ook uit D. 20,1,11,2 (Marcianus) blijkt dat (bij de verpanding van een vruchtgebruik) zonder verdere afspraak een pandhouder bevoegd was tot gebruik van het onderpand.

In deze casus had de pandhouder een pandrecht op een recht van vruchtgebruik. Hij oefende dit recht van vruchtgebruik uit. De bloot-eigenaar had hier echter geen toestemming voor gegeven. Kennelijk stelde hij daarom de actio negatoria in tegen de pandhouder. De pandhouder werd tegen de bloot-eigenaar beschermd met een exceptie dat hij het vruchtgebruik in pand had gekregen. Deze exceptie kon de pandhouder ook inroepen tegen de pandgever. De exceptie zelf sprak enkel over het “in pand geven” van het vruchtgebruik, terwijl de procedure ging over het gebruiken van de in vruchtgebruik gegeven grond. De exceptie werkte niet alleen tegen de bloot-eigenaar, maar ook tegen de schuldenaar/pandgever. De exceptie dat het recht van vruchtgebruik in pand was gegeven, vormde de grondslag voor het recht van pandgebruik. Niet een daartoe strekkend nevenbeding, maar het pandrecht zelf maakte de pandhouder gebruiksbevoegd.

Daarnaast liet D. 13,7,25 (Ulpianus)12 zien dat, zelfs als over het gebruik van het onderpand geen enkele afspraak was gemaakt, de pandhouder toch bevoegd kon zijn om het onderpand te gebruiken. Deze tekst ging over de vraag of een pandhouder die het pandobject in waarde had vermeerderd, de kosten hiervan op de pandgever kon verhalen. Als de pandgever toestemming had gegeven voor deze waardevermeerdering, was de actio pigneraticia contraria13 onverkort van toepassing. Had de pandgever geen toestemming gegeven, dan was de actio pigneraticia contraria ook van toepassing. In dat geval moest het wel gaan om een noodzakelijke waardevermeerdering. Voor deze noodzakelijke waardevermeerdering mocht de pandhouder niet een onredelijk hoog bedrag van de pandgever vorderen. De tekst sprak van slaven die een noodzakelijk ambacht geleerd hadden en van een braakliggende akker die de pandhouder bewerkte. Beide voorbeelden gingen over het geval waarin de pandgever geen toestemming had gegeven voor het aanbrengen van deze verbeteringen. Zonder toestemming van de pandgever mocht de pandhouder dus slaven een noodzakelijk ambacht leren en een braakliggende akker cultiveren. Beide handelingen zijn te beschouwen als gebruik van het onderpand. De tekst bewijst dus dat de pandhouder zonder toestemming van de pandgever gebruik mocht maken van het onderpand.

Voor de aanname dat de vuistpandhouder bevoegd was tot gebruik van het onderpand als de pandovereenkomst zweeg, pleit bovendien dat de pandgever baat bij dit gebruik had. Wat de vuistpandhouder immers verdiende met het gebruik van de verpande zaken, hoefde de pandgever niet meer af te lossen op de gesecureerde vordering.14 Daarmee lag het voor de hand om aan te nemen dat de pandgever impliciet toestemde met gebruik door de vuistpandhouder.

Zo lijkt er een regel te hebben bestaan, op grond waarvan de pandhouder stilzwijgend een recht van pandgebruik had. De overeenkomst tot vestiging van het pandrecht kon dus zo worden uitgelegd dat de bevoegdheid stilzwijgend onderdeel van deze overeenkomst was.15 Hieruit volgt dat de pandhouder geen recht van pandgebruik had als het gebruik van het onderpand in de overeenkomst was uitgesloten. Hetzelfde gold vermoedelijk indien de overeenkomst zweeg, maar de aard van het pandobject maakte dat in afwijking van de uitlegregel een gebruiksbevoegdheid niet kon worden aangenomen. De enige tekst die dit laat zien, is D. 33,10,9,2:16

In deze tekst had een erflater zilverwerk in pand gekregen. Dit zilverwerk had hij niet met instemming van de schuldenaar in gebruik genomen, maar opgeborgen. Kennelijk was voor het gebruik van het zilverwerk in het in deze tekst bedoelde geval toestemming vereist.

Tegenover de teksten die wijzen op het bestaan van een stilzwijgend recht van pandgebruik, staat dus één tekst waarin van een stilzwijgend recht van pandgebruik geen sprake was. De vraag is nu hoe deze teksten met elkaar in overeenstemming te brengen zijn. Voor het antwoord op deze vraag sluit ik mij aan bij de verklaring die Dernburg gaf.18 Volgens Dernburg gold het uitgangspunt dat de vuistpandhouder van rechtswege bevoegd was tot pandgebruik alleen indien de zaken een economische gebruikswaarde hadden. Het moest gaan om zaken die de pandgever dienden door hun economische opbrengst. Dit waren goederen die een opbrengst konden genereren, enkel door ze te gebruiken of de vruchten ervan te trekken.19 De pandhouder was niet van rechtswege bevoegd tot gebruik en vruchttrekking van het onderpand, indien de goederen geen economische gebruikswaarde hadden. De bevoegdheid tot pandgebruik bestond dus niet, indien het ging om zaken die zich enkel leenden voor privégebruik door de pandgever.20

Dit onderscheid vindt steun in het Corpus Iuris Civilis, vooral in de Codex Justinianus. De teksten die een stilzwijgend recht van pandgebruik aannamen, gingen om goederen die zich naar hun aard leenden voor gebruik of vruchttrekking. Het ging om slaven21, grond22, woningen23, vruchtdragende zaken of gebruiksvoorwerpen in het algemeen24, een beperkt recht25 of een heel vruchtdragend vermogen.26 De tekst waarin de pandhouder niet van rechtswege bevoegd was tot pandgebruik ging juist over zilverwerk.27 Dat kon door enkel gebruik niet (snel) een opbrengst genereren.

Kupiszewski was van mening dat een stilzwijgend recht van pandgebruik niet kon bestaan, omdat in dat geval het leerstuk over de verpanding van hangende vruchten (van een moederzaak die al aan dezelfde pandhouder was verpand) zinloos zou zijn. Het was immers een nutteloze exercitie om te onderzoeken of een pandrecht op vruchten tot stand was gekomen als de pandhouder van de vruchtdragende zaak al de eigendom van de vruchten kon verkrijgen op grond van een stilzwijgend recht van pandgebruik. Juist over de totstandkoming van een pandrecht op vruchten bestond in het Romeinse recht een levendige discussie, zodat een stilzwijgend recht van pandgebruik niet kon hebben bestaan.28 Met deze conclusie ben ik het niet eens. Inderdaad behandelden de nodige teksten in het Corpus Iuris Civilis de totstandkoming van een pandrecht op hangende vruchten. Dit betekent echter nog niet dat het pandrecht op vruchten niet kon bestaan naast een stilzwijgend recht van pandgebruik. De pandhouder had slechts een stilzwijgend recht van pandgebruik indien hij een recht van vuistpand op de vruchtdragende zaak had.29 Van een stilzwijgend recht van pandgebruik kon geen sprake zijn indien sprake was van een hypotheca. Indien een hypotheca was gevestigd op een vruchtdragende zaak was het dus wel degelijk relevant of ook de vruchten van deze zaak onder de hypotheca vielen. Een ‘conflict’ tussen het pandrecht op vruchten en een stilzwijgend recht van pandgebruik deed zich dus niet voor; zij sloten elkaar niet uit. Een stilzwijgend recht van pandgebruik deed zich voor bij een vuistpandrecht, pignus. Het pandrecht op vruchten was juist van belang bij het vuistloze pandrecht, hypotheca. Dit vindt steun in verschillende teksten over de totstandkoming van een pandrecht op de vruchten van een reeds verpande moederzaak. In deze teksten was de vruchtdragende zaak steeds verhypothekeerd.30