Antichresis en pandgebruik (O&R nr. 125) 2021/2.3.5:2.3.5 De spanning tussen furtum usus en antichresis tacita

Antichresis en pandgebruik (O&R nr. 125) 2021/2.3.5

2.3.5 De spanning tussen furtum usus en antichresis tacita

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ogenschijnlijk staat de aanname van een stilzwijgend recht van pandgebruik op gespannen voet met het leerstuk van furtum usus. Door het onderpand te gebruiken, kon de pandhouder immers diefstal (furtum usus) plegen.1 Dit volgt uit D. 47,2,55 (Gaius):

“Als een schuldeiser het pand gebruikt, is hij aansprakelijk met de diefstalactie.”2

En de Instituten van Justinianus 4,1,6:

“Diefstal vindt echter niet alleen plaats, wanneer men de zaak van een ander wegneemt om die te ontvreemden, maar in het algemeen als men zich aan andermans zaak tegen de wil van de eigenaar vergrijpt. Dus als de crediteur van een pand of degene bij wie een zaak in bewaring gegeven is van die zaak gebruik maakt, of als iemand een zaak ten gebruike heeft gekregen en deze tot een ander gebruik dan waarvoor zij hem gegeven is aanwendt, begaat hij diefstal.”3

Deze teksten zijn glashelder: de pandhouder kon diefstal plegen door het onderpand te gebruiken. Daarmee is niet verenigbaar dat ieder vuistpandrecht een recht van pandgebruik was. Als ieder vuistpandrecht een gebruiksbevoegdheid kende, kon de pandhouder door normaal gebruik van de zaak immers nooit furtum usus plegen. Zodoende bestond er een spanning tussen het recht van pandgebruik en furtum usus. Deze spanning loste zich als volgt op. De pandhouder die bevoegd was tot pandgebruik, pleegde geen diefstal als hij het onderpand inderdaad gebruikte. Slechts een pandhouder die niet bevoegd was tot pandgebruik, kon furtum usus plegen door het onderpand te gebruiken. Deze stelling is verenigbaar met het Romeinse diefstalbegrip.

Furtum deed zich alleen voor indien de dader tegen de wil van de eigenaar handelde.4 Dit blijkt al uit het hiervoor aangehaalde fragment uit de Instituten van Justinianus. De dief handelde tegen de wil van de eigenaar als gebruik in zijn geheel niet was toegestaan. Daarnaast handelde de dief tegen de wil van de eigenaar als hij wel bevoegd was om een zaak te gebruiken, maar de zaak gebruikte op een andere manier dan hij met de eigenaar was overeengekomen. Hierbij kan gedacht worden aan de bruiklener van een paard die met dit paard een veel grotere afstand aflegde dan afgesproken,5 of aan iemand die trekdieren te ver liet lopen.6

Het zich vergrijpen aan een zaak, contrectatio, leverde zo in beginsel furtum op als dit geschiedde tegen de wil van de eigenaar. Van furtum was echter alleen sprake, indien de dief bedrieglijk (fraudulosa) handelde om een voordeel te behalen (animus furandi):7

“Diefstal is het frauduleus omspringen met een zaak om voordeel te behalen, hetzij uit de zaak zelf, hetzij uit het gebruik of het bezit ervan. Op grond van het natuurrecht is het verboden diefstal te plegen.”8

De dader handelde niet bedrieglijk indien hij toestemming van de eigenaar had. De dader kon zich bovendien succesvol tegen een actio furti verweren, als hij te goeder trouw had gemeend in overeenstemming te handelen met de wil van de eigenaar. Slechts als iemand wist of behoorde te weten dat hij tegen de wil van de eigenaar handelde, pleegde hij furtum.9 Dit vloeit onder meer voort uit D. 47,2,46,7 (Ulpianus):

“Terecht is gezegd dat hij die meende een zaak met goedvinden van de eigenaar aan te vatten, geen dief is. In welk opzicht handelt iemand immers met boos opzet die meent dat de eigenaar het ermee eens zou zijn, ongeacht of hij dit nu ten onrechte of terecht meende? Dus is alleen een dief die iets tot zich genomen heeft en heeft geweten dat hij dit tegen de wil van de eigenaar deed.”10

Hieruit volgt: alleen als iemand tegen de wil van de eigenaar handelde en behoorde te weten dat hij tegen de wil van de eigenaar handelde, pleegde hij diefstal. Spiegelbeeldig was van diefstal geen sprake als de dader handelde met toestemming van de eigenaar. Evenmin pleegde de dader diefstal als hij handelde zonder toestemming van de eigenaar, maar wel van die toestemming uit mocht gaan. Voor het antwoord op de vraag of een pandhouder diefstal pleegde, was dus beslissend of de pandhouder toestemming had om het onderpand te gebruiken, of van deze toestemming uit mocht gaan. Was de pandhouder uitdrukkelijk bevoegd tot gebruik van het onderpand, dan had hij instemming van de eigenaar om het onderpand te gebruiken. Als de pandhouder stilzwijgend bevoegd was het onderpand te gebruiken, mocht hij van die toestemming uitgaan.11

Hadden partijen een uitdrukkelijk beding van pandgebruik in de pandovereenkomst opgenomen, dan stond daarmee vast dat de eigenaar toestemming tot het gebruik had gegeven. De pandhouder pleegde dan ook geen diefstal door het onderpand te gebruiken. Ook als geen uitdrukkelijk beding van pandgebruik in de pandovereenkomst was opgenomen, maar de pandhouder stilzwijgend bevoegd was tot pandgebruik, pleegde hij geen diefstal door het onderpand te gebruiken. De pandhouder had dan een zaak onder zich die naar zijn aard geschikt was voor gebruik en vruchttrekking. Het gebruik van zo’n zaak door de pandhouder was ook in het voordeel van de pandgever. De opbrengst die het gebruik van het onderpand opleverde, kwam immers in mindering op de schuld die de pandgever nog aan de pandhouder had openstaan. De pandhouder mocht in zo’n situatie dus vertrouwen op de toestemming van de pandgever. Door het onderpand te gebruiken op grond van antichresis tacita, pleegde de pandhouder dan ook geen diefstal.12

Had de pandhouder echter een zaak onder zich die zich niet leende voor gebruik en vruchttrekking, dan mocht de pandhouder er niet op vertrouwen dat de pandgever met het gebruik zou instemmen. De pandgever had immers geen enkel voordeel bij het gebruik van het onderpand als dat gebruik geen vruchten opleverde. De pandhouder was dus niet bevoegd om het onderpand te gebruiken en hij mocht daar ook niet van uitgaan. Zo hing de vraag of de pandhouder diefstal pleegde door het onderpand te gebruiken samen met de vraag of de pandhouder bevoegd was tot pandgebruik. Was de pandhouder bevoegd tot pandgebruik, dan pleegde hij geen diefstal door het onderpand te gebruiken. Alleen als de pandhouder niet bevoegd was tot pandgebruik, pleegde hij diefstal door het onderpand toch te gebruiken.13

Uit het voorgaande blijkt dat het leerstuk van furtum usus niet in de weg stond aan het aannemen van een bevoegdheid van pandgebruik. Dan blijft de vraag over wat de betekenis was van D. 47,2,55 (Gaius). Hoe moeten we de algemene uitspraak die Gaius deed (wie het onderpand gebruikt, pleegt diefstal), begrijpen? Ten aanzien van het Justiniaanse recht zal de verklaring moeten zijn dat D. 47,2,55 zag op een situatie waarin de pandhouder niet bevoegd was tot pandgebruik, en toch het onderpand gebruikte.14 In die situatie pleegde de pandhouder, zoals ik hiervoor heb betoogd, inderdaad diefstal. Naar klassiek Romeins recht is een mogelijke verklaring voor D. 47,2,55 dat Gaius niet bekend was met het recht van pandgebruik. Het recht van pandgebruik deed immers pas zijn intrede in de derde eeuw, terwijl Gaius leefde in de tweede eeuw. Het is overigens ook mogelijk dat Gaius wel bekend was met het recht van pandgebruik, maar dat geen sprake was van een recht van pandgebruik in het geval waarover D. 47,2,55 ging.15

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.