4.5.4.c Externe bestuurdersaansprakelijkheid

In tegenstelling tot de hierboven behandelde interne bestuurdersaansprakelijkheid, is een bestuurder bij externe bestuurdersaansprakelijkheid niet aansprakelijk tegenover de rechtspersoon waarvan hij bestuurder is, maar tegenover een derde. Met betrekking tot externe bestuurdersaansprakelijkheid kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de aansprakelijkheid ingevolge een onrechtmatige daad of de aansprakelijkheid op grond van art. 2:139/249 BW voor het geval dat de gegevens in de jaarrekening, tussentijdse cijfers of het bestuursverslag een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap geven. Een ander voorbeeld van externe bestuurdersaansprakelijkheid is de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de Belastingdienst op grond van art. 36 Invorderingswet 1990 voor bepaalde door de rechtspersoon verschuldigde maar niet betaalde belastingen indien de betalingsonmacht van de rechtspersoon niet tijdig is gemeld of als het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaren voorafgaande aan de mededeling.

Voorts wijs ik op de aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van art. 2:69/180 BW. Krachtens deze bepaling is een bestuurder van een vennootschap jegens een crediteur hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling die de vennootschap heeft verricht voordat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister is geschied en – in het geval van een NV – voordat het gestorte kapitaal ten minste het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal bedraagt en ten minste een vierde van het nominale bedrag van het bij de oprichting geplaatste kapitaal is gestort.

De laatste grond voor externe bestuurdersaansprakelijkheid waar ik op wijs, is die uit hoofde van art. 2:138/248 BW. Krachtens deze bepaling is een bestuurder van een failliete vennootschap jegens de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort indien hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat de aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW een vorm van externe bestuurdersaansprakelijkheid is, wordt in de literatuur breed onderschreven,1 waarbij vaak wordt verwezen naar het Simoca-arrest.2 Daarin oordeelt de Hoge Raad dat een bestuurder op grond van art. 2:138/248 BW niet aansprakelijk is tegenover de gefailleerde vennootschap waarvan hij bestuurder was, maar jegens de boedel. Het is de curator die als beheerder en vereffenaar van de failliete boedel de vordering op grond van art. 2:138/248 BW instelt namens de gezamenlijke crediteuren.

Hierboven merkte ik al op dat in de regel in de literatuur wordt aangenomen dat externe bestuurdersaansprakelijkheid van de 403-maatschappij niet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid valt.3 Enkel Koning meent dat een schuld van de 403-maatschappij op grond van art. 2:138/248 BW of art. 2:139/249 BW wel onder de 403-aansprakelijkheid valt.4 Hij merkt op dat een dergelijke schuld ontstaat als de 403-maatschappij tekortschiet in de uitoefening van haar bestuurstaak. Deze vloeit daarom volgens hem voort uit de rechtshandeling van de 403-maatschappij waarbij deze het bestuurderschap heeft geaccepteerd.

Ik kan mij niet vinden in de opvatting van Koning en onderschrijf de heersende leer in de literatuur dat alle gronden van externe bestuurdersaansprakelijkheid – waaronder schulden op grond van art. 2:138/248 BW en art. 2:139/249 BW – niet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid vallen. Schulden van de 403-maatschappij uit hoofde van externe bestuurdersaansprakelijkheid vloeien mijns inziens nooit voort uit de rechtshandeling waarbij de 403-maatschappij het bestuurderschap heeft geaccepteerd. Dergelijke schulden zouden weliswaar niet zijn ontstaan zonder deze rechtshandeling – als de 403-maatschappij geen bestuurder was geworden, zou zij ook niet uit dien hoofde aansprakelijk kunnen zijn – maar zij vloeien daar niet uit voort. De reden daarvoor is dat de 403-maatschappij bij externe bestuurdersaansprakelijkheid niet aansprakelijk is tegenover de wederpartij bij de rechtshandeling waarbij zij het bestuurderschap heeft geaccepteerd – de door haar bestuurde rechtspersoon – maar tegenover een derde. Schulden op grond van externe bestuurdersaansprakelijkheid vloeien daarom naar mijn mening niet voort uit deze rechtshandeling maar uit de wet. Zij vallen dus niet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid.

Bovenstaande redenering is ook van toepassing als de door de 403-maatschappij bestuurde rechtspersoon op zijn beurt bestuurder is van een andere rechtspersoon en uit dien hoofde aansprakelijk is. Op grond van art. 2:11 BW rust deze aansprakelijkheid dan tevens op de 403-maatschappij. Ook in een dergelijk geval is de 403-maatschappij als bestuurder niet aansprakelijk tegenover de wederpartij bij de rechtshandeling waarbij zij het bestuurderschap heeft aanvaard. Ik meen daarom met Beckman dat de aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW niet voortvloeit uit deze rechtshandeling maar uit de desbetreffende bepaling.5 De moedermaatschappij is om die reden niet op grond van de 403-verklaring aansprakelijk voor een dergelijke schuld van de 403-maatschappij.