II.5.5.4.3 … door een executeur

Erflater kan op grond van art. 4:142 lid 1 tweede zin BW bij zijn uiterste wilsbeschikking de bevoegdheid verlenen aan een executeur om een of meer executeurs aan zich toe te voegen (het zogenoemde recht van assumptie) of in zijn plaats te stellen (het zogenoemde recht van subrogatie; vgl. paragraaf 4.3.8.2 met betrekking tot de facultatieve schuldeiser resp. schuldenaar). Volgens Breemhaar veronderstelt de uitoefening van dit recht van assumptie of subrogatie dat de door erflater benoemde executeur, zijn benoeming reeds heeft aanvaard.1

Ik duid de executeur aan wie een recht van subrogatie of assumptie kan worden verleend, hierna als de ‘primaire executeur’.

Met de mogelijkheid die art. 4:142 lid 1 tweede zin BW brengt, heeft de primaire executeur de vrijheid om naar eigen inzicht een persoon tot executeur te benoemen. Deze persoon kan dan naast (assumptie) of in de plaats van (subrogatie) de primaire executeur optreden. Een interessante vraag hierbij is of deze vrijheid zo ver reikt dat erflater een executeur zonder beheer benoemt en daaraan de bevoegdheid geeft dan wel de last oplegt om een executeur met beheer aan zich toe te voegen of in zijn plaats te stellen. Anders gezegd: kan erflater aan een executeur zonder beheer (de zogenaamde één ster executeur) de bevoegdheid geven om een beheersexecuteur te benoemen (de zogenaamde twee sterren executeur)? Op de vraag of dit is toegestaan, kom ik terug in paragraaf 5.5.5 dat ziet op delegatie ten aanzien van de taken en bevoegdheden van de executeur.

De ‘toegevoegde’ of ‘in de plaats gestelde’ executeurs zijn niet door erflater in de uiterste wil bepaald. Zij zijn op het tijdstip van het testeren nog onbepaalde personen die door de in de uiterste wil verleende bevoegdheid aan de primaire executeur evenwel door deze bepaald (ofwel benoemd) kunnen worden.2 Belangrijk hierbij is om te beseffen dat alvorens we toekomen aan de mogelijkheden van toevoeging of indeplaatsstelling, erflater steeds zelf in zijn uiterste wil een of meer executeurs moet hebben benoemd (die vervolgens hun benoeming hebben aanvaard). Anders gezegd: erflater moet steeds zelf in zijn uiterste wil een bepaalde (of bepaalbare? Vgl. de hiervoor genoemde alternatieve keuze) executeur aanwijzen, opdat er sprake is van een executeursbenoeming en het recht van assumptie of subrogatie kan worden verleend.

Aanvankelijk lijkt art. 4:142 lid 1 tweede zin BW een ruime delegatiebepaling in te houden. Ten tijde van het testeren nog onbepaalde personen kunnen immers door iemand anders dan erflater tot executeur worden benoemd. Doch deze ruimte wordt enerzijds beperkt door het gegeven dat erflater reeds zelf in zijn uiterste wil een bepaalde persoon tot executeur moet hebben benoemd (voor een alternatieve keuze door een derde uit een door erflater afgebakende groep van ‘potentiële’ executeurs lijkt geen plaats). Anderzijds ligt in art. 4:142 lid 1 tweede zin BW een formele beperking besloten ten aanzien van degene aan wie de bevoegdheid om een of meer executeurs toe te voegen of in de plaats te stellen, kan worden verleend. Hiervoor komt immers enkel een executeur in aanmerking (die zijn benoeming heeft aanvaard),3 en dus niet een willekeurige derde (gesloten stelsel). Materieel bezien is deze beperking evenwel te verwaarlozen. Erflater kan een willekeurige derde immers telkens tot executeur benoemen4 en aan hem de bevoegdheid toekennen een of meer andere executeurs aan zich toe te voegen of in zijn plaats te stellen, met dien verstande dat aan het ambt ook (fiscale)5 verplichtingen kleven.