3.11 Conclusie

De verdragsinterpreterende instanties, Commissie en Hof, hebben geen sluitende definitie van het begrip onafhankelijkheid gegeven. Het voordeel daarvan is dat de mogelijkheid bestaat om uiteenlopende situaties in de rechterlijke organisaties van de lidstaten naar gelang de omstandigheden meer of minder soepel te benaderen.1 Het nadeel daarvan is dat de duidelijkheid van de jurisprudentie (waar de lidstaten zich toch naar hebben te richten) soms te wensen over laat. Er kunnen weinig algemene harde conclusies worden getrokken ten aanzien van de eisen die artikel 6 EVRM stelt aan rechterlijke onafhankelijkheid. Er is geen sprake van een systematische benadering. De jurisprudentie bestaat vooral uit casuïstiek. De jurisprudentie geeft inzicht in welke aspecten van belang zijn voor de onafhankelijkheid van een rechterlijke instantie, zonder dat altijd is aan te geven wat het gewicht van elk afzonderlijk aspect is en welke absolute eisen daaraan worden gesteld. Om welke aspecten het gaat blijkt uit de standaardoverweging in de jurisprudentie inzake onafhankelijkheid:

Met deze overweging begint het Hof steevast zijn onderzoek naar een klacht over de onafhankelijkheid van een rechterlijke instantie. Het is een opsomming van belangrijke elementen, die zowel zien op rechtspositionele als op functionele onafhankelijkheid. In de uitwerking van deze elementen – als het Hof dat al expliciet doet – lijkt de functionele onafhankelijkheid voor het Hof doorslaggevend. Zolang de beslissingsvrijheid niet in gevaar komt, zal het Hof niet snel oordelen dat de rechterlijke instantie niet onafhankelijk is, ook al zijn de rechtspositionele waarborgen die uit de betreffende wet of regeling voortvloeien gering. Het belangrijkste element in de jurisprudentie met betrekking tot de rechtspositie van de rechter is dat hij niet tussentijds kan worden ontslagen uit zijn rechterlijke functie of van de zaak kan worden afgehaald. Het Hof hecht aanzienlijk minder belang aan de wijze en duur van benoeming. Sluitpost in het onderzoek is ‘whether it [the tribunal] presents an appearance of independence’. De rechterlijke instantie mag zelfs geen schijn van afhankelijkheid hebben. Als de burger gerechtvaardigd kan twijfelen aan de onafhankelijkheid van een rechterlijke instantie, dan is niet aan dit vereiste voldaan. Het Hof gebruikt als argument voor dit ‘schijncriterium’ dat rechterlijke instanties vertrouwen moeten genieten in een democratische samenleving: ‘Justice must not only be done, it must also be seen to be done.’ Het Hof maakt als het ware een onderscheid tussen subjectieve onafhankelijkheid (is deze rechter daadwerkelijk onafhankelijk?) en objectieve onafhankelijkheid (geeft een rechterlijke instantie bij een eerste aanblik de indruk onafhankelijk te zijn?).3 Deze laatste toets is verreweg het strengst. Met het oog op een schijn van afhankelijkheid zou aan zwakke rechtspositionele waarborgen mijns inziens een groter gewicht kunnen worden toegekend dan zij doorgaans in de jurisprudentie krijgen, omdat men aan de onafhankelijkheid van een lichaam dat vanuit organisatorisch oogpunt bezien in nauw verband staat met het bestuur al snel kan twijfelen. Eenzelfde onderscheid tussen subjectief en objectief maakt het Hof ten aanzien van de onpartijdigheid. Soms wordt dit onderscheid ook omschreven als persoonlijke onpartijdigheid en structurele onpartijdigheid.

Het traditionele doctrinaire onderscheid tussen functionele en rechtspositionele onafhankelijkheid is niet duidelijk terug te vinden in de jurisprudentie van het Hof. De verscheidene elementen van onafhankelijkheid die daaronder worden geschaard zijn wel degelijk te ontwaren, maar worden door het Hof niet expliciet met die termen aangeduid. Uiteindelijk wordt het gehele feitencomplex, waaronder de samenstelling en wijze van functioneren van het gerecht in wet en praktijk, in zijn totaliteit beoordeeld. Bij die beoordeling kunnen onafhankelijkheidswaarborgen en -gebreken elkaar compenseren, maar geeft uiteindelijk steeds de functionele onafhankelijkheid de doorslag. Rechtspositionele onafhankelijkheid heeft natuurlijk ook weinig betekenis, als functionele onafhankelijkheid ontbreekt. Anders gezegd: functionele onafhankelijkheid vloeit niet noodzakelijkerwijs voort uit rechtspositionele onafhankelijkheid. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de situatie waarin een rechter voor het leven is benoemd en ontslag alleen kan worden verleend door een (ander) rechterlijk orgaan, maar er wel een wettelijke aanwijzingsbevoegdheid voor de minister is.4 Zo bezien, is de werkwijze van het Hof begrijpelijk. Het is mijns inziens ook juist dat de functionele onafhankelijkheid doorslaggevend is. Maar omgekeerd kan gesteld worden dat een bepaalde mate van rechtspositionele onafhankelijkheid wel een voorwaarde is voor functionele onafhankelijkheid. Zij staan in dat opzicht in nauw verband tot elkaar. Zou het daarom niet beter zijn om te stellen dat er voor elk gerecht zowel sprake moet zijn van functionele onafhankelijkheid als van rechtspositionele onafhankelijkheid? Het Hof lijkt het verband enigszins te miskennen, aangezien het bijzonder lage eisen stelt aan de rechtspositionele onafhankelijkheid. Het zegt regelmatig dat een rechter niet onderhevig is aan instructies ten aanzien van de uitoefening van zijn rechterlijke functie, en daarom onafhankelijk is, zonder te bezien welke indirecte druk kan uitgaan van een zwakke rechtspositie (denk bijvoorbeeld aan benoeming door de regering voor een zeer korte termijn, met de mogelijkheid van herbenoeming). Om de functionele onafhankelijkheid – dat is de beslissingsvrijheid van de rechter – volledig te waarborgen mogen regering en/of parlement in ieder geval niet bevoegd zijn op het terrein van schorsing en ontslag van rechters. Daarbij dreigt het gevaar dat zij de rechter in de uitoefening van zijn functie onder druk zetten door de dreiging die van deze maatregelen uitgaat.5 Waar het Hof wel kritisch is over een gebrekkige regeling van de rechtspositie van rechters gaat het meestal niet verder dan het oordeel dat er een schijn van afhankelijkheid is. Dat is logisch, omdat een indirecte vorm van druk op de rechter (via de rechtspositie) nu eenmaal lastig valt te bewijzen. Wel kan men in die gevallen twijfelen aan de onafhankelijkheid. Kortom, de opvatting dat rechtspositionele onafhankelijkheid nog geen garantie vormt voor functionele onafhankelijkheid acht ik juist, maar dat wil nog niet zeggen dat er daarom geen of minder aandacht aan hoeft te worden besteed. Door explicieter te stellen dat aan beide aspecten van onafhankelijkheid moet zijn voldaan, en duidelijke eisen ten aanzien van de rechtspositionele onafhankelijkheid te stellen, kan dit door het Hof worden ondervangen.

Deze ongelijkheid tussen verschillende aspecten van onafhankelijkheid heeft ook tot een zekere inconsistentie in de jurisprudentie geleid. Zo is ten aanzien van de onafzetbaarheid van rechters niet de wet, maar de praktijk, doorslaggevend.6 Ten aanzien van het intrekken van de rechterlijke beslissingsbevoegdheid7 en de bevoegdheid tot het geven van een bindende beslissing8 is niet de praktijk, maar de wet doorslaggevend. Het doet wat vreemd aan dat het Hof nu eens zegt dat een bepaalde wettelijke bevoegdheid in de praktijk nooit gebruikt wordt en derhalve geen schending van de onafhankelijkheid oplevert, terwijl het dan weer van oordeel is dat het enkele bestaan van een bepaalde wettelijke bevoegdheid een schending van de onafhankelijkheid betekent, ondanks het feit dat die bevoegdheid in de praktijk niet werd gebruikt. In alle gevallen was de onafhankelijkheid immers niet wettelijk, maar wel feitelijk, gewaarborgd (door een wettelijke bevoegdheid niet te gebruiken). Het is mijns inziens zuiverder om in alle gevallen te vereisen dat garanties van rechterlijke onafhankelijkheid juridisch worden verankerd en niet enkel herleidbaar zijn uit de feitelijke rechtspraktijk.

Een volgende conclusie die uit de jurisprudentie volgt, is dat de principes die het Hof heeft aangenomen met betrekking tot onafhankelijkheid in beginsel zowel op beroepsrechters, als op lekenrechters en juryleden van toepassing zijn.9 Beslissend criterium is immers of het gaat om een rechterlijke instantie in de zin van artikel 6 EVRM, waarbij het Hof uitgaat van een autonoom verdragscriterium (zie § 3.9). In feite is dit een voorvraag, die niet zozeer op de inhoud van het vereiste van rechterlijke onafhankelijkheid ziet. Maar feit is wel dat juist deze speciale gerechten veelvuldig onder de loep van het Hof zijn gelegd. Denk hierbij aan arbitragecolleges, juryrechtspraak, lekenrechtspraak (experts), en allerlei vormen van tuchtrechtspraak (o.a. militairen). Het risico van beïnvloeding van bijvoorbeeld leken en juryleden is soms hoger, maar het is niet zo dat de rechterlijke instanties enkel vanwege hun aanwezigheid al niet onpartijdig zijn. Wel van belang is dat er ook voor hen een statuut is dat beschermt tegen bemoeienis door anderen ten aanzien van de uitkomst van een geschil. Het Hof verlangt wat dat betreft duidelijke onafhankelijkheidswaarborgen. Als het gaat om nietprofessionele rechterbijzitters, die een nauwe band hebben met één of meer partijen levert dat eerder problemen op inzake de onpartijdigheid van dergelijke rechtscolleges.

Wat betreft de aard van de gerechten waarover het Hof heeft geoordeeld, kan de conclusie worden getrokken dat de problemen met betrekking tot rechtspositionele onafhankelijkheid zich met name voordoen bij bijzondere rechterlijke instanties, die naar nationaal recht soms niet eens worden aangemerkt als gerecht. Wat Nederland betreft, kennen de gewone gerechten alle duidelijke rechtspositionele waarborgen voor rechters. Het zelfde kan gezegd worden van het Belgische Assisenhof, waar het Hof zelf de (grond)wettelijke waarborgen aanhaalt als argument voor verwerping van de klacht inzake onafhankelijkheid. De rechtspositie van leden van Britse gevangeniscomités liet daarentegen te wensen over, maar desondanks nam het Hof geen schending van artikel 6 EVRM aan.

De aanbeveling van het Comité van Ministers uit 1994 over de ‘Independence, efficiency and role of judges’ stelt in het algemeen strengere eisen met betrekking tot de onafhankelijkheid dan die tot op heden uit de jurisprudentie van het de Commissie en het Hof voortvloeien. Opmerkelijk is dat het Hof sinds 1994 nog nooit naar deze aanbeveling heeft verwezen in zijn jurisprudentie over onafhankelijkheid, terwijl de aanbeveling en het bijbehorende explanatory memorandum toch een mooi aanknopingspunt zouden kunnen zijn voor uitleg van het begrip onafhankelijkheid. Hetzelfde geldt voor de – in dit hoofdstuk niet nader toegelichte – aanbevelingen van de Consultative Council of European Judges.10 Wellicht houdt het feit dat het gaat om een aanbeveling, het Hof tegen. Deze aanbevelingen bevatten geen harde regels waaraan de lidstaten of het Hof gebonden zijn, maar zijn te zien als een ideale standaard waarnaar de lidstaten moeten streven. Dat is een andere vraag, dan de vraag wanneer een bepaalde situatie geen onafhankelijke rechterlijke instantie in de zin van artikel 6 EVRM meer oplevert. Terwijl internationale standaardisering van rechterlijke onafhankelijkheid zich richt op de ideale situatie, richt het Hof zich op de minimumnormen. In die benadering past ook dat het Hof bij de motivering van zijn oordeel vaak aanknoopt bij de bestaande situatie in de lidstaten van de Raad van Europa. Daarin ligt als het ware een erkenning van de juistheid ervan. Dat doet zich met name voor ten aanzien van de benoemingswijze van rechters, maar ook ten aanzien van het bestaansrecht van veel gespecialiseerde gerechten. Zo laat de nationale wetgeving van de lidstaten vele voorbeelden zien van tribunalen waarin beroepsrechters naast specialisten op een bepaald gebied, wier kennis gewenst – of zelfs essentieel – is voor het oplossen van de voorliggende geschillen, zitting hebben.11

Tot slot het antwoord op de hoofdvragen van dit onderzoek. In welke relatie speelt de onafhankelijkheid volgens het Straatsburgse Hof: wie moet onafhankelijk zijn van wie? Elk orgaan dat een rechterlijke instantie is in de zin van artikel 6 EVRM moet onafhankelijk zijn van (organen van) de uitvoerende macht én van de wetgevende macht. Die laatste omvat niet alleen het parlement, maar ook de wetgever in zijn geheel, voor zover dat niet het parlement is. Dat betekent uiteraard niet dat de rechter niet aan de wet gebonden is. Dat is hij juist. Maar als de wetgever tijdens een rechterlijke procedure met nieuwe wetgeving komt, die beoogt om het geding een andere uitkomst te geven dan onder de geldende wetgeving te verwachten valt, zonder dat daarvoor een dwingend algemeen belang is, is dat in strijd met artikel 6 EVRM (zie § 3.5.5). De onafhankelijkheid ten opzichte van met name de uitvoerende macht geldt in beginsel voor elk individueel lid dat deel uitmaakt van een rechterlijke instantie. Afhankelijkheid van één of meer leden uit een meervoudig rechterlijk college betekent dat de ‘rechterlijke instantie’ niet als onafhankelijk te beschouwen is. Omdat artikel 6 EVRM nu eenmaal ziet op een rechterlijke instantie wordt de afhankelijkheid van een individuele rechter als het ware toegerekend aan het gerecht. Overigens splitst het Hof in zijn oordeel de overwegingen meestal wel uit naar individuele rechters. Dan zegt het bijvoorbeeld dat niet hoeft te worden getwijfeld aan de onafhankelijkheid van bepaalde leden van het gerecht (vaak beroepsrechters) en vervolgt het zijn onderzoek naar de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de andere leden. Voorts moeten de leden van een rechterlijke instantie onafhankelijk zijn van partijen, hetgeen ik liever zou scharen onder de onpartijdigheid. Dit element is er mede debet aan dat er in de jurisprudentie van het Hof zo weinig onderscheid wordt gemaakt tussen onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Uit de jurisprudentie blijkt niet duidelijk hoe het Hof staat tegenover onafhankelijkheid van de ene rechter tot de andere rechter binnen één rechterlijke instantie. Zaken waarin een vorm van interne afhankelijkheid aan de orde kwam, zagen niet op een hiërarchie tussen de leden in hun hoedanigheid van rechter, maar op een hiërarchie tussen de leden in een andere hoedanigheid. Omdat de jurisprudentie van het Hof zich uitstrekt over rechterlijke instanties in een concrete zaak, en niet op de rechterlijke organisatie van een lidstaat in zijn geheel, vallen ook geen conclusies te trekken over de verhouding tussen de rechterlijke organisatie en de twee andere staatsmachten op macroniveau. Het Hof vereist geen machtenscheiding als zodanig, hoewel het erkent dat die notie een toenemend belang inneemt in de jurisprudentie.

Om de vraag op welk terrein (‘inzake wat’) de gerechten onafhankelijk moeten zijn te beantwoorden, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de daadwerkelijke (subjectieve) onafhankelijkheid en de objectieve onafhankelijkheid (schijn van afhankelijkheid). Er kan pas sprake zijn van schending van het onafhankelijkheidsvereiste sec, indien het gerecht niet vrij is inzake de uitoefening van de rechterlijke functie (judicial functions, of adjudicatory role). Welke concrete taken tot de uitoefening van de rechterlijke functie behoren, is niet verder uitgewerkt. De nadruk ligt vooral op de vrije oordeelsvorming. De rechter mag geen bevelen krijgen ten aanzien van de inhoud van het te vellen oordeel. Hij mag evenmin op andere wijze (bijvoorbeeld via rechtspositionele maatregelen) van buitenaf onder druk worden gezet om op bepaalde wijze te oordelen.

Met het oog op de schijn van afhankelijkheid kan ook de mogelijkheid tot het krijgen van bevelen ten aanzien van andere (bestuurlijke) taken dan de uitoefening van de rechterlijke functie een schending opleveren van artikel 6 EVRM. De idee daarachter is dat een bepaalde afhankelijkheid ten aanzien van andere taken haar weerslag kan hebben op de uitoefening van die rechterlijke taak, althans dat de burger daar in ieder geval voor mag vrezen. Met andere woorden, met het oog op het voorkomen van een schijn van afhankelijkheid als rechter, moet de rechter die tegelijkertijd andere taken vervult, op een veel breder terrein onafhankelijk zijn dan enkel inzake de rechterlijke functie.

Tot slot gebruiken de Straatsburgse instanties geregeld het woord ‘ (to) influence’ als zij spreken over de (on)afhankelijkheid van een rechterlijke instantie. Daaruit valt af te leiden dat in bepaalde gevallen – met name waar het gaat om (het voorkomen van) een schijn van afhankelijkheid – een risico van beïnvloeding in de rechterlijke taakuitoefening voldoende is om een schending van artikel 6 EVRM aan te nemen. Het moet dan wel gaan om een objectief risico van beïnvloeding. Het Hof bepaalt wanneer daarvan sprake is; wanneer er een gerechtvaardigde reden is om te twijfelen aan de onafhankelijkheid van een gerecht. In de zin van artikel 6 EVRM heeft rechterlijke onafhankelijkheid dus een ruimere betekenis dan afwezigheid van inmenging in de uitoefening van de rechtsprekende taak door middel van het geven van een bevel of het gebruik van een andere harde bevoegdheid.