7.4 Vordering tot nakoming; samenloop met onmiddellijke voorziening

[223] Ingevolge artikel 3:296 lid 1 BW zal de gewone burgerlijke rechter een vordering van een crediteur jegens zijn schuldenaar tot nakoming van een verbintenis in beginsel toewijzen.1 Toewijzing van de nakomingsvordering is naar Nederlands recht de hoofdregel.2 De rechter kan van toewijzing afzien als zich een uitzondering voordoet. Uitzonderingen kunnen uit de wet, uit de aard van de verplichting of uit een rechtshandeling volgen.3 De vordering kan ook worden afgewezen wegens gebrek aan belang.4 Jongbloed merkt op dat de rechter discretionaire bevoegdheid heeft; als deze de veroordeling tot nakoming niet opportuun vindt, kan hij de vordering afwijzen op de grond dat er een uitzondering is of op de grond dat eiser onvoldoende belang heeft.5

Volgens Van Nispen kunnen partijen bij een overeenkomst afspreken dat nakoming van bepaalde verbintenissen niet in rechte zal worden gevorderd.6 Dan vloeit zo’n uitzondering op de hoofdregel voort uit een rechtshandeling. Als de nakomingsvordering door partijen is uitgesloten, zijn de hierna te bespreken nadelige effecten van die vordering op de onmiddellijke voorziening niet te vrezen. Gevallen van samenloop van onmiddellijke voorzieningen met verbintenissen, waarvan vordering tot nakoming contractueel is uitgesloten, zijn mij niet bekend.

[224] De wettelijke bepalingen van het enquêterecht houden geen uitzondering in op de hoofdregel van artikel 3:296 BW.7 De bewoordingen van die bepalingen zijn geen obstakel voor de gewone burgerlijke rechter om een vordering tot nakoming toe te wijzen, als nakoming wordt belemmerd door een onmiddellijke voorziening.8 De bedoeling van de wetgever staat, naar ik meen, wel in de weg aan toewijzing. Voor de rechter zijn aan de bedoeling van de wetgever goede argumenten te ontlenen om een uitzondering op grond van de wet aan te nemen. De wetgever heeft met de onmiddellijke voorziening een bijzondere procedure in het leven geroepen, ter bevordering van de doelmatigheid van de enquêteprocedure, waarin het belang van de rechtspersoon voorop staat.9 Daarbij heeft hij externe werking van de voorzieningen niet uitgesloten.10 Het beoordelingskader van de gewone burgerlijke rechter is het verbintenissenrecht. Als hij wordt geadieerd nadat een onmiddellijke voorziening is getroffen, zal hij binnen dat rechtskader zelfstandig tot zijn beslissing komen. Hij kan daarbij niet treden in enquêterechtelijke beslissingen. Wel ligt het voor de hand dat hij zich verdiept in de beweegredenen voor en de gevolgen van de beslissing van de Ondernemingskamer tot het treffen van de onmiddellijke voorziening (zoals de Ondernemingskamer zich een voorstelling zal maken van een mogelijk oordeel van de gewone civiele rechter). De rechter kan – op grond van die voorstelling – nakoming van een verbintenis die conflicteert met de voorziening niet opportuun achten.11 Hij zou dan gebruik kunnen maken van de hem door Jongbloed toegedichte discretionaire bevoegdheid, door een uitzondering op de regel van 3:296 lid 1 BW aan te nemen.12

[225] De gewone burgerlijke rechter kan aanknopen bij de redelijkheid en billijkheid, om een uitzondering op het recht op nakoming te maken.13 Hij kan in aanmerking nemen dat de schuldeiser, bij diens keuze tussen nakoming of schadevergoeding, gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid.14 Bij die keuze moet de schuldeiser de gerechtvaardigde belangen van zijn wederpartij betrekken en onder omstandigheden genoegen nemen met een voor de wederpartij minder bezwarende schadevergoeding. Daarnaast kan de rechter acht slaan op het volgende. Haas wijst op het ontbreken van een algemene wettelijke bepaling, die het recht op nakoming beperkt in de gevallen waarin nakoming relatief onmogelijk is.15 Relatief onmogelijk is nakoming die feitelijk mogelijk is, maar offers van de schuldenaar vraagt die in redelijkheid niet van hem kunnen worden gevergd.16 Volgens hem staat evenwel vast dat de schuldeiser geen recht heeft op nakoming die voor de schuldenaar onevenredig bezwarend is.

Wat zijn de ‘offers’ die een rechtspersoon moet brengen om een verbintenis na te komen, waarvan nakoming bij wijze van onmiddellijke voorziening tijdelijk verboden is? Die laten zich niet makkelijk in het algemeen beschrijven. Bedacht moet worden dat een onmiddellijke voorziening een spoedeisende maatregel is, die noodzakelijk is in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek.17 Als (tijdelijk) niet-nakomen in verband met de noodtoestand van de rechtspersoon geboden is, zal nakoming in strijd met de onmiddellijke voorziening de noodtoestand (potentieel) in stand laten of verlengen. Is de voorziening getroffen in het belang van het onderzoek, dan zal nakoming het onderzoek frustreren. Dat staat de doeleinden van het enquêterecht in de weg en kan dus op termijn schadelijk voor de rechtspersoon uitpakken.18 Dat zijn offers die voor de rechtspersoon bijzonder bezwarend zijn. De rechter kan op die gronden het nakomen van de verbintenis als onevenredig bezwarend voor de rechtspersoon aanmerken.19

[226] Ik meen dat de gewone burgerlijke rechter zou moeten afzien van het toewijzen van een vordering tot nakoming, als die nakoming bij onmiddellijke voorziening verboden is.20 Daar zijn goede gronden voor: de bedoeling van de wetgever (nr. 224) en de redelijkheid en billijkheid (nr. 225). Toewijzing zou leiden tot tegengestelde rechterlijke beslissingen.21 Daartegenover valt te wijzen op de verschillen in waarborgen tussen de contradictoire bodemprocedure en de kort-gedingachtige procedure die tot een onmiddellijke voorziening leidt. Alleen al vanwege die verschillen verplichten de afstemmingsregel en de regel van de formele rechtskracht de gewone burgerlijke rechter niet om zijn oordeel af te stemmen op de beslissing over de onmiddellijke voorziening.22 Al met al valt niet uit te sluiten dat de vordering tot nakoming wordt toegewezen, hoewel met die nakoming in strijd met een onmiddellijke voorziening zou worden gehandeld.23

[227] Mij zijn geen gevallen bekend van doorgezette civiele procedures tot nakoming van een bij onmiddellijke voorziening verboden verplichting.24 Wel kan gewezen worden op een zekere terughoudendheid van de gewone rechter als een zaak door de Ondernemingskamer is beoordeeld, bij haar aanhangig is of op het punt staat aanhangig te worden gemaakt. Storm signaleert die terughoudendheid.25 Hij heeft voorbeelden verzameld van procedures, waarin aan de Ondernemingskamer en de gewone burgerlijke rechter hetzelfde feitencomplex werd voorgelegd.26 Het komt voor dat de gewone rechter in afwachting van het oordeel van de Ondernemingskamer de zaak aanhoudt.27 De terughoudendheid betreft niet speciaal procedures over verbintenissen waarvan de nakoming onverenigbaar is met een onmiddellijke voorziening. Op grond van Storms bevindingen is dan ook niet goed te voorspellen, hoe de Nederlandse burgerlijke rechter zal oordelen over verbintenissen die in verband met een onmiddellijke voorziening niet worden nagekomen.

[228] Uit het voorgaande blijkt dat niet vaststaat dat de Nederlandse bevoegde rechter een nakomingsvordering zal afwijzen als een onmiddellijke voorziening aan nakoming in de weg staat.28 Ik acht de kans op een toewijzend vonnis niet groot, omdat het mij aannemelijk lijkt dat de gewone burgerlijke rechter een van de in nr. 226 weergegeven gronden aangrijpt om de vordering niet toe te wijzen. De (geringe) kans op een toewijzend vonnis brengt wel een risico mee. De rechtspersoon kan gehoor geven aan het toewijzende vonnis.29 De onmiddellijke voorziening heeft dan geen effect. Als de enquêterechter zich bewust is van het risico van toewijzing van een nakomingsvordering en van de gevolgen daarvan, kan hij dat verdisconteren in de beslissing over een onmiddellijke voorziening. Wellicht wordt dat risico in de praktijk goed onder ogen gezien en worden maatregelen, waaraan zo’n risico kleeft, achterwege gelaten. Dat is een mogelijke verklaring zijn voor het in de praktijk uitblijven van prangende problemen bij samenloop van een onmiddellijke voorziening met een vordering tot nakoming. Overigens wordt opgemerkt dat het beschreven bezwaar niet kleeft aan toewijzing van de nakomingsvordering die plaatsgrijpt na beëindiging van de voorziening.

[229] Er zijn verschillende redenen denkbaar die wederpartijen doen afzien van een vordering tot nakoming.30 Als er uitzicht is op spoedige opheffing van de onmiddellijke voorziening, kan de wederpartij zich de moeite van de vordering besparen. Dat vooruitzicht kan er zijn als de problemen die aanleiding voor de maatregel waren worden aangepakt. Beroep in cassatie, ingesteld tegen de beslissing van de Ondernemingskamer om de enquête te bevelen of om de onmiddellijke voorziening te treffen, kan ook tot opheffing van de voorziening leiden.31

Ook andere drijfveren om geen nakoming te vorderen zijn voorstelbaar. De schuldeiser zou er commerciële redenen voor kunnen hebben als hij vaker met de rechtspersoon contracteert. Er zouden strategische redenen kunnen zijn. Een rechtspersoon, naar wiens beleid een enquête is bevolen, bevindt zich in onrustig vaarwater. Een schuldeiser die een aandelentransactie met de rechtspersoon in een later stadium nastreeft, zou toename van de onrust in strijd met zijn belang kunnen vinden. Hij wil daarom de rechtspersoon misschien niet lastigvallen met een vordering. Bij managementovereenkomsten (en andere duurovereenkomsten) gaat de wederpartij van de rechtspersoon er wellicht van uit ooit gecompenseerd te zullen worden voor de tekortkoming ten gevolge van de onmiddellijke voorziening.32