6.5.4.2 Vordering tot nakoming

342. Een tijdsbepaling en een opschortende voorwaarde beletten niet dat de schuldeiser een vordering tot nakoming instelt voordat de voorwaarde is vervuld of de tijdsbepaling is verstreken.1 Die beletten ook niet dat de schuldenaar al voor de vervulling wordt veroordeeld tot nakoming, maar de schuldenaar wordt dan veroordeeld tot nakoming nadat de tijdsbepaling is verstreken of de voorwaarde is vervuld.2

Als de kans op vervulling van de voorwaarde verwaarloosbaar is kan de vordering tot nakoming van de junior worden afgewezen wegens gebrek aan belang.3 Het belang van de juniorschuldeiser is echter relatief snel voldoende omdat de eventueel resulterende voorwaardelijke veroordeling tot nakoming voor de schuldenaar nauwelijks bezwarender is dan de al bestaande verbintenis.

343. Een oneigenlijke achterstelling die alleen bestaat uit onderlinge verbintenissen tussen de junior en senior staat niet in de weg aan een vordering tot nakoming door de junior.4 De junior schiet daarmee weliswaar tekort jegens de senior, maar hij is bevoegd om nakoming van de juniorverbintenis te vorderen. Omdat de verbintenissen tussen de schuldeisers de verbintenis tussen de junior en de schuldenaar niet wijzigen, wijzigen de verbintenissen tussen de schuldeisers evenmin de bevoegdheden van de junior jegens de schuldenaar en diens vermogen.5 Een junior die zich jegens de senior heeft verbonden om zijn vordering niet op te eisen is nog altijd daartoe bevoegd.6

De schuldenaar kan aan de verbintenis tussen de schuldeisers geen verweer ontlenen. Bovendien kan de senior de junior niet weerhouden van het opeisen van de juniorvordering door reële executie van de verbintenis om dat niet te doen.7 A. van Hees vat het treffend samen:

Dit betekent ook dat partijen die beslag hebben gelegd op de juniorvordering nakoming daarvan kunnen vorderen, zelfs als de junior zicht heeft verbonden om dat niet te doen.

Mocht de junior failliet worden verklaard, dan kan ook diens curator de juniorvordering opeisen, ook al heeft de junior zich jegens de senior verbonden om dat niet te doen. De curator heeft daarvoor geen bijzondere bevoegdheden nodig. Door de juniorvordering op te eisen beheert de curator van de junior diens faillissementsboedel, zoals hij bevoegd is om te doen op grond van artikel 68 Fw. Omdat de curator de bevoegdheid tot opeising kan ontlenen aan artikel 68 Fw staan de arresten inzake Berzona en Jongepier q.q./Credit Suisse II hieraan niet in de weg.9

Mijns inziens is de curator bovendien na opeising van de juniorvordering niet aansprakelijk jegens de senior, hoewel het arrest De Klerk q.q. c.s./Hautvast een andere indruk kan wekken.10 Weliswaar komt de curator die de juniorvordering opeist de verbintenis met de senior om dat opeisen na te laten niet na, maar een dergelijke verbintenis is slechts één van de verbintenissen die een verifieerbare vordering oplevert in het faillissement van de junior. Die verbintenis levert voor de senior een verifieerbare vordering op in het faillissement van de junior. Als de curator, op straffe van aansprakelijkheid van de boedel of de curator pro se, gehouden zou zijn om die verbintenis jegens de senior na te komen dan zou de grens tussen verbintenisrechtelijke aanspraken jegens de failliet en goederenrechtelijke aanspraken op diens vermogen onaanvaardbaar worden doorkruist.11 Bovendien zou dit de vereffening van het vermogen van de failliet onevenredig bemoeilijken. Ik meen daarom dat een verbintenis tussen de junior en de senior om de juniorvordering niet op te eisen anders moet worden behandeld dan de verbintenis die in het arrest De Klerk q.q. c.s./Hautvast aan de orde was.12

Een en ander ligt anders als de juniorvordering is verpand aan de senior. Dan kan de senior als pandhouder op de juniorvordering inningsbevoegd zijn, met uitsluiting van de junior en diens curator.13