7.6.3.e De crediteur heeft een nauwe band met de 403-maatschappij

In de jurisprudentie is een beroep op de vergeten 403-verklaring slechts tweemaal niet gehonoreerd. In beide gevallen gaat het om een crediteur die een nauwe band heeft met de 403-maatschappij. Door deze nauwe band moet de crediteur weten, of behoren te weten, dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken.

Bij de Jones Lang LaSalle-beschikking is er sprake van een (feitelijke) personele unie in het bestuur van de 403-maatschappij en het bestuur van de crediteur die een beroep doet op de vergeten 403-verklaring.1 In verband met deze (feitelijke) personele unie oordeelt de OK dat de crediteur moet hebben geweten dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken. Het beroep van de crediteur op de vergeten 403-verklaring is daarom afgewezen. Ik sluit mij aan bij de overwegend positieve reacties in de literatuur op deze uitkomst.2

De tweede uitspraak is van de Rechtbank Utrecht inzake De With/Lekkerkerker.3 Deze uitspraak heeft betrekking op een crediteur die een lening heeft verstrekt aan een partij die daarmee de aandelen in de 403-maatschappij heeft overgenomen van de moedermaatschappij. Later heeft de 403-maatschappij zich tegenover de crediteur borg gesteld voor de terugbetaling van deze lening. Tot slot is de crediteur ook (middellijk) aandeelhouder van de 403-maatschappij. In verband met deze nauwe band tussen de crediteur en de 403-maatschappij moet de crediteur hebben geweten dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken. De rechtbank oordeelt – naar mijn mening terecht – dat het beroep van de crediteur op deze verklaring daarom onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.4

Een nauwe band van een crediteur met de 403-maatschappij leidt er niet altijd toe dat het beroep van de crediteur op de vergeten 403-verklaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Deze band is een van de omstandigheden die meeweegt bij de beoordeling van het beroep, maar hoeft niet doorslaggevend te zijn. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de Van Lieshout/Kok-beschikking van de OK. De crediteur is jarenlang adjunct-directeur geweest van de 403-maatschappij, maar kan toch een beroep doen op de vergeten 403-verklaring. Tijdens de zitting is namelijk naar voren gekomen dat de crediteur weliswaar heeft geweten dat de 403-maatschappij niet (meer) gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, maar dat het niet aannemelijk is dat hij ervan op de hoogte is geweest dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken.5 Overigens is er in de literatuur kritisch gereageerd op dit oordeel van de OK. Ik sluit mij aan bij verschillende auteurs die betogen dat de crediteur er misschien niet van op de hoogte is geweest dat de moedermaatschappij is vergeten om de 403-verklaring in te trekken, maar dat hij dit als adjunct-directeur wel had moeten zijn.6 De OK had daarom moeten oordelen dat het beroep op de vergeten 403-verklaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.