3.4.3 Opzegging

403. In deze paragraaf bespreek ik of via gedeeltelijke opzegging de inhoud van een beperkt recht kan worden gewijzigd. Volgens Rongen kan bijvoorbeeld “[e]en wijziging van een beperkt recht die neerkomt op een vermindering van bevoegdheden, (…) worden gerealiseerd door middel van gedeeltelijke opzegging (…) van het beperkte recht.”1 Stel: A vestigt ten behoeve van B een hypotheekrecht. In de hypotheekakte is het maximumbedrag dat uit hoofde van het hypotheekrecht op het goed kan worden verhaald, bepaald op een miljoen euro (art. 3:230 lid 1 BW). B heeft blijkens de hypotheekakte de bevoegdheid het hypotheekrecht op te zeggen (vgl. art. 3:81 lid 2 en sub d BW). Kan B door middel van gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht het maximumbedrag verlagen tot een bedrag van acht ton?

404. Het antwoord op die vraag hangt af van het antwoord op de vraag of een opzeggingsbevoegdheid gedeeltelijk kan worden uitgeoefend. Daar kan – zoals hierna blijkt – verschillend over worden gedacht. Als het antwoord op die vraag bevestigend luidt, kan op die manier de inhoud van het hypotheekrecht worden gewijzigd. Een gedeeltelijke opzegging is dan een eenzijdige wijziging van de inhoud van een beperkt recht, die op ‘informele’ manier tot stand komt. Inschrijving van een gedeeltelijke opzegging in de openbare registers geldt niet als constitutief vereiste. Bij niet-inschrijving geldt echter wel de bescherming van art. 3:24 BW. Als een opzeggingsbevoegdheid niet gedeeltelijk kan worden uitgeoefend, dan kan via een gedeeltelijke opzegging de inhoud van het hypotheekrecht niet worden gewijzigd. De wijziging van het maximumbedrag moet dan geschieden via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW.2

405. Ingevolge art. 3:81 lid 2 aanhef en sub d BW kunnen beperkte rechten tenietgaan door opzegging. Volgens het wetsartikel moet de bevoegdheid daartoe wel bij de wet of bij de vestiging van het beperkte recht aan de moedergerechtigde en/of beperkt gerechtigde zijn toegekend. Voor de rechten van erfpacht en opstal kent de wet een regeling voor opzegging van het beperkte recht. Art. 5:87 lid 1 BW bepaalt dat de erfpachter het erfpachtrecht kan opzeggen, tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald.3 Art. 5:87 lid 2 en lid 3 BW regelen de opzeggingsbevoegdheid van de erfverpachter. Via art. 5:104 lid 2 BW is art. 5:87 BW van overeenkomstige toepassing op het (zelfstandige) recht van opstal. Voor de overige beperkte rechten kent de wet geen regeling voor opzegging van het beperkte recht. Op grond van art. 3:81 lid 2 aanhef en sub d BW kan echter bij de vestiging van het betreffende beperkte recht een bevoegdheid tot opzegging worden opgenomen. Met betrekking tot de rechten van hypotheek en pand wordt in ieder geval veelal aan de hypotheekhouder of pandhouder de bevoegdheid verleend het beperkte recht op te zeggen.4 Met betrekking tot de rechten van vruchtgebruik en erfdienstbaarheid kan ook een opzeggingsbevoegdheid worden opgenomen, maar de wet kent ook de regel dat de moedergerechtigde verplicht is mee te werken aan een afstand van het beperkte recht als de beperkt gerechtigde vanwege de aan het beperkte recht verbonden lasten en verplichtingen afstand wil doen (art. 3:224 respectievelijk art. 5:82 BW).5 Het resultaat is vergelijkbaar met een opzegging van het beperkte recht, alleen afstand werkt niet ten nadele van degene met een beperkt recht op het tenietgaande beperkte recht (art. 3:81 lid 3 BW).

406. Het Duits recht kent in §875 BGB een rechtsfiguur vergelijkbaar met opzegging, specifiek voor beperkte rechten op onroerende zaken. Het gaat om opheffing van een beperkt recht via een verklaring van de beperkt gerechtigde en schrapping van het recht in de openbare registers.6 Voor vruchtgebruik op roerende zaken of op rechten is de bevoegdheid neergelegd in §1064 (jo. §1072) BGB en voor pandrecht op roerende zaken of op rechten in §1255 (jo. §1273 lid 1) BGB. Een eenzijdige verklaring jegens de eigenaar dat het recht wordt opgegeven, volstaat. De bevoegdheid van §875 BGB kan ook gedeeltelijk worden uitgeoefend. Er is dan sprake van een gedeeltelijke opheffing.7 Op die manier kan bijvoorbeeld de hypotheekrente worden verlaagd of de gesecureerde vordering.8

407. Naar Duits recht is opheffing in beginsel een eenzijdige rechtshandeling, maar de uitwerking van de bevoegdheid verschilt van de opzegging naar Nederlands recht.9 Naar Duits recht is voor het uitoefenen van de opheffingsbevoegdheid een eenzijdige opheffingsverklaring en met betrekking tot beperkte rechten op onroerende zaken schrapping van het beperkte recht in het Grundbuch vereist.10 De opheffingsverklaring is (materieelrechtelijk) vormvrij.11 Met betrekking tot zekerheidsrechten en het opstalrecht kent het Duitse recht echter een uitzondering op de volledige eenzijdigheid van de opheffing. Voor opheffing van zekerheidsrechten is toestemming van de moedergerechtigde vereist.12 Dit wordt naar Duits recht gerechtvaardigd door de mogelijkheid van Eigentümerrechten.13 Volgens §1163 BGB kan de moedergerechtigde onder omstandigheden een zogenoemd Eigentümerhypothek verkrijgen. Opheffing (al dan niet gedeeltelijk) van het hypotheekrecht beïnvloedt dus mogelijk zijn positie. Om die reden is zijn toestemming voor een (gedeeltelijke) opheffing nodig. Voor opheffing van een opstalrecht is ook toestemming van de moedergerechtigde nodig.14 Naar Duits recht geldt op grond van §876 BGB dat toestemming van een derde ook is vereist voor een (gedeeltelijke) opheffing.

408. Kan een opzeggingsbevoegdheid naar Nederlands recht gedeeltelijk worden uitgeoefend? De parlementaire geschiedenis geeft daar geen expliciet antwoord op. Uit de wetsgeschiedenis blijkt de mogelijkheid om de inhoud van een beperkt recht te wijzigen alleen expliciet in het kader van art. 3:98 BW. Daaruit blijkt dat in het stelsel van art. 3:98 BW besloten ligt dat de inhoud van een beperkt recht ook kan worden gewijzigd.15 Kan een wijziging van de inhoud van een beperkt recht uitsluitend via het stelsel van art. 3:98 BW plaatsvinden? Volgens Rongen niet.16 Wie het meerdere kan, moet in dit kader volgens Heijstek ook worden geacht het mindere te kunnen.17 Volgens Heijstek bestaat er geen rangorde tussen afstand en opzegging als wijzen van tenietgaan, en geldt hetzelfde als de bevoegdheden gedeeltelijk worden uitgeoefend.18 Huijgen merkt slechts zijdelings op dat een opzegging “al dan niet gedeeltelijk” kan worden uitgeoefend.19 Ook van Mierlo & Krzemiński schrijven alleen dat “(…) in de hypotheekakte meestal aan de hypotheekhouder de bevoegdheid [wordt] verleend de hypotheek (geheel of gedeeltelijk) op te zeggen.”20

409. Naar Duits recht bestaat weliswaar een mogelijkheid van gedeeltelijke opheffing, maar in feite sluit die mogelijkheid meer aan bij de werking van gedeeltelijke afstand naar Nederlands recht dan gedeeltelijke opzegging. Naar Duits recht is gelet op het voorgaande ten eerste in bepaalde gevallen toestemming van de moedergerechtigde nodig. De gedachte achter die toestemmingseis geldt echter niet naar Nederlands recht. Via gedeeltelijke opzegging is (naar Nederlands recht) voorts alleen mogelijk dat degene die de bevoegdheid uitoefent “afziet van bepaalde rechten en bevoegdheden die hem op grond van het [beperkte recht, toevoeging] toekomen.”21 De beperkt gerechtigde zou via een gedeeltelijke opzegging dus niet af kunnen zien van zijn canonverplichting. Via gedeeltelijke opzegging zou wel het maximumbedrag verbonden aan een hypotheekrecht kunnen worden verlaagd.22 Via gedeeltelijke opzegging zou ook een hypotheekhouder het huurbeding teniet kunnen doen.23 Via gedeeltelijke opzegging zou een erfpachter bijvoorbeeld een deel van zijn genotsbevoegdheden prijs kunnen geven. Via gedeeltelijke opzegging zou een pandhouder zijn herverpandingsbevoegdheid kunnen prijsgeven. Via gedeeltelijke opzegging zou een hoger gerangschikte beperkt gerechtigde zijn rang kunnen prijsgeven ten behoeve van een lager gerangschikte beperkt gerechtigde. Via gedeeltelijke opzegging zou de pand- of hypotheekhouder ook het aantal vorderingen waarvoor het pand- of hypotheekrecht is gevestigd kunnen verminderen.24 Daardoor zou bijvoorbeeld een bank- of krediethypotheekrecht kunnen worden omgezet in een vast hypotheekrecht.25 Daaraan staat niet in de weg dat niet echt sprake is van een vermindering van bevoegdheden.26

410. Dergelijke wijzigingen zijn doorgaans niet bezwaarlijk voor de moedergerechtigde. Via gedeeltelijke opzegging kan een beperkt recht ook niet zover worden uitgehold dat niet meer is voldaan aan de wezenskenmerken van het beperkte recht.27 Tevens is denkbaar dat het (gedeeltelijk) uitoefenen van een opzeggingsbevoegdheid (onder bijzondere omstandigheden) in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid of misbruik van recht oplevert.28 Aangezien gedeeltelijke opzegging een (eenzijdige) rechtshandeling is, is de rechtshandeling onder omstandigheden ook vernietigbaar via de actio pauliana (art. 3:45 BW respectievelijk art. 42 en art. 47 Fw).29 Daarnaast moet volgens art. 3:81 lid 2 en sub d BW de bevoegdheid tot opzegging bij de wet of bij de vestiging van het beperkte recht aan de beperkt gerechtigde of moedergerechtigde zijn toegekend. Opzegging vindt dan wel eenzijdig plaats, maar de bevoegdheid tot (gedeeltelijke) opzegging is ofwel rechtstreeks gebaseerd op de wet (en in de vestigingsvoorwaarden niet beperkt) ofwel tweezijdig tot inhoud van het beperkte recht gemaakt. De eenzijdige wijziging heeft, met andere woorden, een meerzijdige component.

411. In veel gevallen zal de opzeggingsbevoegdheid bij de vestiging echter niet zo zijn omschreven dat de bevoegdheid ook gedeeltelijk kan worden uitgeoefend. Volgens Heijstek en Rongen is dat ook niet vereist.30 Daarop geldt volgens Rongen een uitzondering als bij de vestiging uitdrukkelijk is bepaald dat de opzegbevoegdheid niet gedeeltelijk kan worden uitgeoefend.31 Blijkt uit het opnemen van een standaard opzeggingsbevoegdheid dat de bevoegdheid ook gedeeltelijk kan worden uitgeoefend? Volgens mij is dat geen wet van Meden en Perzen. Aan de hand van uitleg moet dat worden bepaald. Het is niet ondenkbaar dat – op grond van een objectieve uitleg van bijvoorbeeld een erfpachtrecht – de erfpachter die een opzeggingsbevoegdheid heeft, die niet gedeeltelijk mag uitoefenen.

412. Naar Duits recht is ook toestemming van derden vereist. Naar Nederlands recht niet, volgens het systeem van opzegging. Afstand van een beperkt recht, waaronder gedeeltelijke afstand, werkt ingevolge art. 3:81 lid 3 BW relatief. Dat wil zeggen dat een (gedeeltelijke) afstand niet ten nadele werkt van degenen met een beperkt recht op het beperkte recht dat (gedeeltelijk) tenietgaat. Opzegging werkt – anders dan afstand – niet relatief. Een gedeeltelijke opzegging werkt dus ook niet relatief. Als een erfpachtrecht met een hypotheekrecht is bezwaard en het erfpachtrecht wordt opgezegd, dan gaat daardoor ook het hypotheekrecht teniet (art. 3:81 lid 2 en sub a BW). Als het erfpachtrecht gedeeltelijk wordt opgezegd door de erfpachter, dan heeft die wijziging ook invloed op het onderpand van de hypotheekhouder. Omdat bij erfpacht de bevoegdheid tot opzegging echter in de akte van vestiging kan worden beperkt, weet de hypotheekhouder wat hem potentieel boven het hoofd hangt als dat niet is gebeurd. Daarnaast bestaat een dergelijk risico ook bij een algehele opzegging.

413. Gelet op het voorgaande bestaat naar Nederlands recht mijns inziens de mogelijkheid van gedeeltelijke opzegging als alternatief voor gedeeltelijke afstand. De mogelijkheid van gedeeltelijke opzegging sluit aan bij het goederenrechtelijk systeem. Opzegging van een beperkt recht kan vormvrij tot stand komen,32 maar de opzegging van een beperkt recht op een registergoed is een inschrijfbaar feit in de zin van art. 3:17 BW.33 Zonder inschrijving bestaat het risico dat opzegging niet tegen een derde kan worden ingeroepen ingevolge art. 3:24 BW. Ook buiten die gevallen “[verdient] het vanuit bewijsrechtelijk oogpunt aanbeveling (…) haar schriftelijk vast te leggen.”34 Bij de vestiging van een beperkt recht kan ook worden bepaald dat opzegging schriftelijk moet geschieden.35 Omdat (gedeeltelijke) opzegging een eenzijdige rechtshandeling is, kan de bevoegdheid daartoe niet worden uitgeoefend in het faillissement van degene die de bevoegdheid wil uitoefenen, zonder toestemming van de curator.36