4.3.3 Positie vereffenaar

Indien een akkoord boedelafstand inhoudt, is de vereffenaar belast met de afwikkeling van de afgestane boedel. In de faillissementspraktijk wordt dikwijls de curator tot vereffenaar benoemd. Indien de curator tot vereffenaar wordt benoemd, treedt hij op als vereffenaar en niet langer in zijn functie als curator. Door de homologatie van het akkoord eindigt ingevolge art. 161 Fw immers het faillissement en daarmee defungeert de curator. Ook een ander dan de curator kan belast worden met de afwikkeling van de afgestane boedel.1 Dit is onder meer het geval geweest bij het al eerder genoemde 'Breevast-akkoord', waar een B.V. tot vereffenaar werd benoemd.2 Algemeen wordt aangenomen dat de vereffenaar bij een liquidatie-akkoord wordt gezien als lasthebber van de partijen bij het akkoord.3 Uit art. 50 Fw vloeit voort dat de lasthebber in zijn hoedanigheid van vereffenaar in ieder geval bevoegd is in rechte op te treden voor de concurrente schuldeisers. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 1920 behoort hiertoe ook de bevoegdheid om de vorderingen die tot de afgestane boedel behoren, in rechte te innen.4 De vraag die in dit kader kan worden opgeworpen, is of naast het instellen van paulianavorderingen de vereffenaar ook bevoegd zou moeten zijn tot het instellen van vorderingen uit hoofde van de artt. 2:138 en 2:148 BW. Met art. 50 Fw wordt in de mogelijkheid voorzien om procedures te kunnen voeren ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, ondanks dat het faillissement door een liquidatie-akkoord is beëindigd. Hoewel art. 50 Fw alleen verwijst naar de paulianabepalingen en het instellen van procedures uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid specifiek zijn toegekend aan de curator, is er wel iets voor te zeggen om de voorziening van art. 50 Fw uit te breiden.5 Het is immers niet ondenkbaar dat pas na beëindiging van het faillissement door een akkoord duidelijk wordt dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoewel art. 50 Fw alleen ziet op het kunnen instellen van een paulianavordering is de ratio ervan ook van toepassing op het kunnen instellen van een vordering uit hoofde van art. 2:138 BW en art. 2:248 BW ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Niettemin blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 7 september 1990 dat de vorderingen uit hoofde van art. 2:138 BW en art. 2:248 BW niet alleen specifiek toegekend zijn aan de curator, maar ook dat deze vorderingen niet overdraagbaar zijn.6 Daarnaast dienen de genoemde vorderingen door de curator in het faillissement te worden ingesteld en kan het faillissement pas worden beëindigd indien de ingestelde procedure tot een einde is gekomen. Het voorgaande neemt niet weg dat met de op stapel staande herziening van de Faillissementswet overwogen zou moeten worden of art. 50 Fw in bovenstaande zin zou moeten worden uitgebreid. In die overweging zou bovendien de vraag betrokken moeten worden of de voorziening van art. 50 Fw niet uitgebreid moet worden naar alle akkoorden. De weg voor het kunnen instellen van een procedure ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers gesloten houden, omdat het faillissement weliswaar door een akkoord maar niet door een liquidatie-akkoord is geëindigd, komt mij niet redelijk voor. De situatie nadat het faillissement is beëindigd door een liquidatie-akkoord is toch geen andere dan in het geval er sprake zou zijn geweest van een percentage-akkoord.7 Art. 50 Fw zou ook in die zin moeten worden aangepast.

Nu de vereffenaar als een lasthebber wordt aangemerkt, zullen diens taken en bevoegdheden afhangen van de inhoud van de last. Vooropgesteld dient daarbij echter wel te worden dat de taken en bevoegdheden van de vereffenaar gericht dienen te zijn op vereffening van de boedel ten behoeve van de concurrente schuldeisers. De vereffenaar is in dit opzicht immers te vergelijken met een curator die belast is met een gerechtelijke vereffening.

De inhoud van de last zal mede afhankelijk zijn van hetgeen met de afgestane boedel is gebeurd. In de vorige paragraaf is geconstateerd dat de afgestane boedel kan worden aangemerkt als een afgescheiden vermogen. Daarnaast is opgemerkt dat een liquidatie-akkoord een overdracht van de boedel aan een derde kan inhouden. Voor de taken en bevoegdheden van de vereffenaar - en dus de inhoud van de last - zal bepalend zijn of er een afgescheiden vermogen is dan wel dat er een overdracht van de afgestane boedel heeft plaatsgevonden.

In het geval er sprake is van een afgescheiden vermogen is de schuldenaar in beginsel nog steeds rechthebbende over dat vermogen. Het afgescheiden vermogen is weliswaar bestemd te worden verdeeld onder de concurrente schuldeisers, maar komt hen niet in goederenrechtelijke zin toe.8 De vereffenaar dient de goederen in het afgescheiden vermogen te gelde te maken, zodat de opbrengst onder de concurrente schuldeisers kan worden verdeeld. Het te gelde maken van de goederen impliceert dat de vereffenaar tot taak heeft de goederen in de boedel te vervreemden en/of vorderingen te innen. Hoe zal dat in zijn werk kunnen gaan? Aan de vereffenaar kan beschikkingsbevoegdheid worden verleend om de goederen in de afgestane boedel te vervreemden. In de literatuur wordt vrij algemeen aanvaard dat de opdrachtgever een tussenpersoon beschikkingsbevoegdheid kan verlenen om in eigen naam de goederen van de opdrachtgever te vervreemden. Er is geen sprake van vertegenwoordiging. De tussenpersoon handelt immers in eigen naam en de beschikkingshandeling geldt rechtens als zijn rechtshandeling, hoewel het rechtsgevolg bewerkstelligt voor de opdrachtgever.9 Bovendien kan volgens vaste rechtspraak een tussenpersoon in eigen naam vorderingen van zijn opdrachtgever bij de wederpartij innen. Hij kan deze zelfs in eigen naam in rechte vorderen.10 Hoewel het verlenen van beschikkingsbevoegdheid in beginsel niet privatief werkt, zodat de rechthebbende de beschikkingshandeling nog steeds zelf kan verrichten, zou er wel overeengekomen kunnen worden dat een tussenpersoon beschikkingshandelingen kan verrichten met uitsluiting van de rechthebbende. In de literatuur wordt dit vrij algemeen aanvaard.11 Daarnaast mag uit de lastgevingsregeling worden afgeleid dat de opdrachtgever en de tussenpersoon dit soort afspraken kunnen maken. Er is in die constructie geen sprake van een overdracht, zodat de opdrachtgever rechthebbende is en blijft, maar door de verlening van beschikkingsbevoegdheid met privatieve werking is hij niet langer beschikkingsbevoegd over zijn goederen. Het verlenen van beschikkingsbevoegdheid heeft derhalve in dat opzicht goederenrechtelijke gevolgen. In de volgende paragraaf zal hierop nader worden ingegaan.

Nu de vereffenaar als lasthebber wordt aangemerkt, zijn de bepalingen van afdeling 7.2.2 BW van toepassing. Op grond van art. 7:414 BW verbindt de lasthebber zich jegens de lastgever om voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten. De taak van de vereffenaar zal voornamelijk zijn gericht op het vervreemden van goederen in de boedel aan een derde of derden en/of het innen van vorderingen, zodat afdeling 7.2.2 rechtstreeks op de rechtsverhouding van toepassing zal zijn.12 Indien de vereffenaar voornoemde verplichting in eigen naam dient te verrichten, houdt deze verplichting tevens in dat de lastgever aan de vereffenaar beschikkingsbevoegdheid verleent, zodat de laatste als beschikkingsbevoegde het goed van de lastgever kan leveren.

Voor het akkoord is de vraag van belang of de beschikkingsbevoegdheid door de schuldenaar of de curator aan de vereffenaar wordt verleend. In de literatuur is hierover niets te vinden. Ik vind het verdedigbaar om te zeggen dat de beschikkingsbevoegdheid aan de vereffenaar door de schuldenaar wordt verleend. De goederen in de afgestane boedel zijn in goederenrechtelijke zin immers van de schuldenaar, zodat hij slechts degene kan zijn die aan de vereffenaar beschikkingsbevoegdheid verleent.13 Hoewel van de curator kan worden gezegd dat hij gedurende het faillissement op grond van de wet beschikkingsbevoegd is over de goederen van de schuldenaar, is hij dat niet langer indien het faillissement door een akkoord wordt beëindigd. De curator defungeert en de schuldenaar herkrijgt vervolgens het beheer en de beschikking over zijn vermogen. Het akkoord dat niet door de curator maar door de schuldenaar aan zijn gezamenlijke schuldeisers is aangeboden, moet vervolgens door de vereffenaar worden uitgevoerd. In die context is het aannemelijk te zeggen dat het de schuldenaar is die de beschikkingsbevoegdheid aan de vereffenaar verleent.

In 1955 kreeg de Hoge Raad de vraag voorgelegd of een liquidatie-akkoord met zich brengt dat de schuldenaar ten aanzien van het afgestane vermogen beperkt werd in zijn beschikkingsbevoegdheid.14 Uit het arrest kan worden afgeleid dat van een beperking van de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar in goederenrechtelijke zin geen sprake kon zijn, nu de schuldenaar slechts verplicht was zich te onthouden van een handelen in strijd met de overeengekomen regeling. De Hoge Raad:

Bovenstaand arrest heeft betrekking op een specifiek akkoord, waardoor de vraag of een liquidatie-akkoord in zijn algemeenheid een goederenrechtelijke beperking van de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar met zich kan brengen of met zich zou moeten brengen, niet met het arrest is beantwoord. In het geval de concurrente schuldeisers zekerheid willen dat de schuldenaar het akkoord zal nakomen, kan diens beschikkingsmacht over de goederen in de afgestane boedel enkel door een overdracht of het vestigen van een beperkt recht worden ontnomen, aldus de Hoge Raad.16 In de vorige paragraaf heb ik uiteengezet dat het wenselijk is dat een liquidatie-akkoord in verband met art. 153 lid 2 sub 2 Fw een regeling behelst waardoor de goederenrechtelijke beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar ten aanzien van de goederen in de afgestane boedel wordt geblokkeerd. Hoewel de overweging van de Hoge Raad in bovenstaand arrest juist is, zijn er, zoals hiervoor uiteengezet, naar huidig recht meer mogelijkheden om de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar te blokkeren.

In de vorige paragraaf is aangegeven dat het risico van vervreemding door de schuldenaar van de goederen in de afgestane boedel niet wenselijk is, strijd oplevert met art. 153 lid 2 sub 2 Fw en conflicteert met de strekking van art. 50 Fw. Met het toekennen van een gewone last aan de vereffenaar wordt echter niet het risico uitgesloten dat de schuldenaar bevoegdelijk over de goederen in de afgestane boedel kan beschikken. In de paragraaf hierna zal worden onderzocht of het voorgaande met de privatieve last kan worden voorkomen.