14.3.7.1 Toepassing APV-regeling bij niet-discretionair (deel van een) APV

Inbrenger X richt APV A op en brengt hierin box 3-aandelen in met een waarde van € 5.000.000. APV A drijft geen onderneming, zodat het vermogen wordt toegerekend voor inkomstenbelastingdoeleinden. APV A is deels discretionair, met als begunstigden X en diens afstammelingen, en deels niet-discretionair. Het niet-discretionaire deel houdt in dat aan de kinderen van X, Y en Z (18 respectievelijk 20 jaar oud), op hun 40^e verjaardag ieder 10% van de aandelen (of hetgeen hier voor in de plaats gekomen is) uitgekeerd krijgen. Het recht op deze uitkering is voorwaardelijk: de begunstigde moet de leeftijd van 40 jaar halen. X, Y en Z wonen allen in Nederland.

Indien interpretatie (b) gevolgd wordt verloopt de belastingheffing naar mijn mening als volgt. Het discretionaire deel van APV A valt onder de APV-regeling en het desbetreffende vermogen wordt toegerekend aan X. Het vermogen waar de aanspraak van Y en Z betrekking op heeft, te weten 20% van de aandelen, valt in het niet-discretionaire deel en wordt niet aan X toegerekend.4 X betaalt dus box 3-heffing over een heffingsgrondslag van € 4.000.000. Y en Z moeten daarnaast box 3-heffing betalen over hun aanspraak op 10% van de aandelen elk. Bij de waardering van de aanspraak kan echter rekening gehouden worden met de voorwaarde, zodat de aanspraak niet € 500.000 per persoon waard is, maar bijvoorbeeld slechts € 350.000. In totaal wordt dan geheven over € 4.700.000 en valt € 300.000 buiten de heffing. Er doet zich als gevolg van de voorwaarde dus een heffingsvacuüm voor.

Bij een aanspraak die ziet op in contanten aangehouden vermogen, bijvoorbeeld als X € 5.000.000 op een bankrekening van APV A had gestort en Y en Z ieder een recht hadden gekregen op een uitkering van € 500.000, kan de discrepantie tussen de waarde in het economische verkeer en de voorwaardelijke aanspraak mogelijk opgelost worden. In dat geval kan rekening gehouden worden met niet alleen de contante waarde van het bedrag van de uitkering op het moment toekenning, maar ook met de waardedrukkende factor die de voorwaarde met zich brengt. Deze waarde wordt vervolgens afgetrokken van de waarde die wordt toegerekend aan X en aldus ontstaat een sluitend systeem. Jaarlijks is dan het bedrag dat niet wordt toegerekend aan X iets groter, omdat de waarde van de aanspraak stijgt. Bij een aanspraak op een specifiek goed is het mijns inziens echter niet mogelijk om bij de inbrenger rekening te houden met een waardedrukkende factor in verband met een voorwaarde, althans niet als het uitgangpunt is dat het desbetreffende vermogen niet onder de APV-regeling valt. Dit kan wel als het vermogen wordt toegerekend en een (jaarlijks in omvang toenemende) schuld in aanmerking wordt genomen wordt bij X. Om het heffingsvacuüm te voorkomen moet dus interpretatie (a) gevolgd worden.5 In dat geval wordt met een waardedrukkend effect rekening gehouden bij zowel de inbrenger als de begunstigde met een afdwingbare aanspraak, zodat zich geen heffingslek kan voordoen.

Naar mijn mening zou de uitwerking er bij een (deels) niet-discretionair APV er dus op neer moeten komen dat degene, die de rechtens afdwingbare aanspraak jegens het APV heeft, hierover belasting betaalt. De inbrenger krijgt desalniettemin het gehele APV-vermogen toegerekend, inclusief het vermogen waar de desbetreffende aanspraak op ziet. Hij kan echter een met de aanspraak corresponderende schuld in aanmerking nemen, hetgeen met zich kan brengen dat hij per saldo geen inkomstenbelasting betaalt ter zake van het vermogen waar de aanspraak betrekking op heeft. Op het moment dat daadwerkelijk een uitkering plaatsvindt aan degene die de aanspraak heeft, leidt dit niet tot belastingheffing bij de inbrenger. Voor zover sprake is van een (in beginsel toe te rekenen) inkomst van het APV die wordt doorbetaald, wordt de inbrenger mijns inziens niet geacht de desbetreffende inkomst te genieten.

Inbrenger A stelt een APV in en brengt hierin 100% van de aandelen X BV in. De begunstigden van het APV zijn A en zijn afstammelingen. Daarnaast heeft het APV een rechtens afdwingbare aanspraak toegekend aan B, de partner van A, met wie hij ongehuwd samenwoont. De aanspraak van B houdt in dat, indien A overlijdt en B op dat moment nog leeft, B gedurende de rest van haar leven de dividenden die het APV van X BV ontvangt dooruitgekeerd krijgt. Overigens is het APV discretionair, met A en zijn afstammelingen als begunstigden. Vervolgens overlijdt A. Hij heeft een testament gemaakt op grond waarvan zijn dochter C als enige erfgenaam de bloot eigendom van zijn nalatenschap verkrijgt en B het vruchtgebruik.

Het APV-vermogen wordt toegerekend aan C, als enig erfgenaam. C heeft derhalve een aanmerkelijk belang in X BV. B heeft daarnaast op grond van haar aanspraak tevens een aanmerkelijk belang.6 Indien X BV een dividend uitkeert, wordt het dividend door de bestuurder van het APV uitgekeerd aan B, uit hoofde van diens aanspraak. B geniet dus een regulier voordeel in de zin van artikel 4.12 sub a Wet IB 2001. Men kan wellicht zeggen dat het dividend op grond van artikel 2.14a lid 1 Wet IB 2001 eveneens wordt toegerekend aan C, maar naar mijn mening is geen sprake van genieten in de zin van artikel 4.43 lid 1 Wet IB 2001. Er kan een parallel getrokken worden met een situatie waarin sprake is van een verplichting tot doorbetaling van het dividend. Indien B in economische zich gerechtigd zou zijn tot het dividend en C uit dien hoofde het van X BV ontvangen dividend zou hebben doorbetaald, is er geen twijfel dat B de genieter is van het dividend en niet C.

Ten slotte kan zich ook indien slechts sprake is van afdwingbare aanspraken en een entiteit dus geen discretionair element heeft de situatie voordoen dat niet het gehele vermogen in de heffing betrokken wordt, althans indien de entiteit niet kwalificeert als APV. Dit doet zich voor indien als gevolg van voorwaarden of tijdsbepalingen een deel van de afdwingbare aanspraken pas in de toekomst tot uiting komt, bij personen die in het jaar waarin de belastingheffing moet plaatsvinden nog niet bestaan.

In 2019 stelt inbrenger X trust Y in. Hij brengt een bedrag aan liquide middelen in van € 10.000.000. Trust X is een irrevocable fixed trust, waarbij iedere afstammeling van X vanaf het bereiken van de leeftijd van 18 jaar gedurende 50 jaar een uitkering ontvangt van € 50.000 per jaar, zolang het trustvermogen hiervoor toereikend is. De trust houdt op te bestaan op het moment dat het gehele vermogen aldus is uitgekeerd, of 200 jaar na instelling. Voor het geval de trust beëindigd wordt door het verstrijken van de 200 jaar is bepaald dat alle op dat moment in leven zijnde afstammelingen van X een evenredig deel van het dan resterende trustvermogen zullen ontvangen. Indien er geen in leven zijnde afstammelingen van X zijn, gaat het resterende vermogen naar een goed doel. Aldus is ter zake van het gehele trustvermogen sprake van afdwingbare aanspraken, zij het dan sommige daarvan (ver) in de toekomst liggen.

In 2020 zijn er twee afstammelingen van X, die aanspraak kunnen maken op uitkering uit de trust. Naar mijn mening dient hun aanspraak gekwalificeerd te worden als een recht op periodieke uitkeringen. Afhankelijk van hoe men een fixed trust kwalificeert onder de APV-regeling, wordt dit recht c.q. worden deze periodieke uitkeringen gezien als afkomstig van X als inbrenger (de trust is een APV) of vanuit de trust (de trust is geen APV). In beide gevallen is mijns inziens sprake van een recht op periodieke uitkeringen dat in box 3 valt. Indien X geacht wordt de uitkeringen te doen, omdat uitkeringen van bloed- en aanverwanten in de rechte lijn geen uitkeringen zijn in de zin van artikel 3.101 lid 1 Wet IB 2001, en indien de uitkeringen geacht worden afkomstig te zijn uit de trust, omdat de uitkeringen de tegenwaarde voor de inbreng vormen7, zodat artikel 3.101 lid 1 sub c Wet IB 2001 niet van toepassing is, en voorts de trust geen rechtspersoon is, zodat geen sprake is van periodieke uitkeringen als bedoeld in artikel 3.101 lid 1 sub d Wet IB 2001. De rechten op periodieke uitkeringen dienen derhalve gewaardeerd te worden op grond van artikel 5.22 lid 1 Wet IB 2001 jo. artikel 19 Uitvoeringsbesluit IB 2001.

Stel dat de waarde van de rechten op periodieke uitkeringen van X in 2020 tezamen een waarde hebben van € 2.000.000. Dan resteert een waarde van € 8.000.000 die niet bij hen in de heffing betrokken wordt. Indien trust Y niet kwalificeert als APV, blijft de waarde van € 8.000.000 buiten de heffing. Er wordt geen vermogen toegerekend aan X, dat bij hem belast kan worden. De kinderen van X hebben evenmin een aanspraak op deze waarde, zodat die ook niet bij hen in de heffing betrokken kan worden. Het is zeker dat het trustvermogen op enig moment tot uitkering zal komen onder afdwingbare aanspraken, maar het is nog niet duidelijk wie precies welke aanspraken zal hebben. De personen die deze aanspraken zullen krijgen, bestaan nog niet.8 Daarmee is er niemand bij wie de € 8.000.000 belast kan worden en daarmee een significant heffingslek. Dit punt speelt niet indien Trust Y als APV gezien wordt, want dan wordt het trustvermogen toegerekend aan X en bij hem belast in box 3, waarbij de verplichting tot het doen van periodieke uitkeringen in aftrek komt als schuld. In deze situatie wordt de volledige waarde van het trustvermogen in de belastingheffing betrokken.

Derhalve zou naar mijn mening de meest zuivere benadering zijn om ook een niet-discretionair (deel van een) entiteit onder het bereik van de APV-regeling te brengen, waarbij de inbrenger alle goederen en schulden van de entiteit toegerekend krijgt, maar daartegenover de schulden, die corresponderen met de aanspraken uit hoofde van het niet-discretionaire deel, eveneens in aanmerking kan nemen. Deze benadering heeft bovendien als voordeel dat, indien sprake is van een begunstigde met een aanspraak in geld die geen verband houdt met bepaalde goederen van het APV, geen problemen ontstaan bij het bepalen welke goederen dan (gedeeltelijk) niet toegerekend moeten worden. Doorgaans zal het resultaat zijn dat de inbrenger per saldo niet in de heffing betrokken wordt voor het met de afdwingbare aanspraken van anderen verband houdende vermogen. De Hoge Raad heeft echter in zijn arrest van 15 april 20159 anders beslist en geoordeeld dat het vermogen van een fixed trust niet wordt toegerekend aan de inbrenger op grond van artikel 2.14a Wet IB 2001. Volledigheidshalve merk ik op dat de trust in kwestie, althans in de interpretatie van de Hoge Raad, geen discretionaire elementen had. Op welke wijze de Hoge Raad om zou gaan met een entiteit die deels discretionair en deels niet-discretionair is, is nog onduidelijk.