7.6.3.b De groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken

Een van de voorwaarden om gebruik te kunnen maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime is dat de moeder- en de 403-maatschappij tot dezelfde groep behoren.1 Als de groepsband tussen hen is verbroken, kan de 403-maatschappij niet meer (rechtsgeldig) gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling. Een crediteur kan dus uit het verbroken zijn van de groepsband afleiden dat de moedermaatschappij (waarschijnlijk) is vergeten de 403-verklaring in te trekken.2 Als een crediteur weet of behoort te weten dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken, is het daarom aannemelijker dat zijn beroep op de vergeten 403-verklaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Als een crediteur bijvoorbeeld bestuurder is van de partij die de aandelen in de 403-maatschappij heeft gekocht van de moedermaatschappij kan hij weten dat de groepsband is verbroken. Ook als een crediteur de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij heeft ingezien en de financiële gegevens van de 403-maatschappij niet daarin zijn geconsolideerd, kan hij daaruit opmaken dat de groepsband is verbroken.3 Hetzelfde geldt als de crediteur de geconsolideerde jaarrekening van een andere rechtspersoon dan de moedermaatschappij heef ingezien en de financiële gegevens van de 403-maatschappij daarin wel zijn geconsolideerd. Een crediteur kan deze jaarrekeningen bijvoorbeeld inzien als hij als aandeelhouder van de desbetreffende rechtspersoon aanwezig is bij de algemene vergadering waar de jaarrekening is vastgesteld.

Evenals Bartman merk ik op dat een verbroken groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij niet per definitie betekent dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken. Bartman geeft als voorbeeld dat de moedermaatschappij de aandelen in de 403-maatschappij overdraagt aan een derde en bewust nog enige tijd wacht met het intrekken van de 403-verklaring omdat de economische overdracht pas na de juridische overdracht plaatsvindt.4 Als een crediteur weet, of behoort te weten, dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken, betekent dat dus niet dat hij per definitie daaruit moet afleiden dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken. Hoe meer tijd er echter is verstreken na de verbreking van de groepsband, des te onwaarschijnlijker het is dat de moedermaatschappij bewust haar 403-verklaring nog niet heeft ingetrokken.

Janssen en Nass merken op dat zolang de groepsband niet is verbroken, de moedermaatschappij doorslaggevende zeggenschap heeft ten aanzien van de rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht en de schulden die daaruit voortvloeien – waarvoor de moedermaatschappij op grond van de (vergeten) 403-verklaring aansprakelijk is.5 Zij zijn daarom van mening dat als een moedermaatschappij vergeet de 403-verklaring in te trekken, zij in ieder geval aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de groepsband is verbroken. De desbetreffende crediteuren kunnen volgens hen zonder bezwaar een beroep doen op de vergeten 403-verklaring. Mijns inziens is dit standpunt echter te kort door de bocht. Dat de moeder- en de 403-maatschappij (nog steeds) tot dezelfde groep behoren, betekent niet per definitie dat een beroep van een crediteur op de vergeten 403-verklaring niet onaanvaardbaar kan zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dit hangt af van alle omstandigheden van het geval. Of de groepsband al of niet is verbroken, is slechts een van de omstandigheden die hierbij een rol speelt. Dit is niet doorslaggevend. Ik wijs bijvoorbeeld op de situatie dat de moeder- en de 403-maatschappij nog steeds tot dezelfde groep behoren, maar de 403-maatschappij geen gebruik meer kan maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime omdat een van de aandeelhouders weigert in te stemmen met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften.6 Indien de moedermaatschappij vervolgens vergeet om de 403-verklaring in te trekken en de aandeelhouder een vordering krijgt op de 403-maatschappij – bijvoorbeeld omdat hij tevens leverancier is –, is het moeilijk voor te stellen dat een beroep van de aandeelhouder op de vergeten 403- verklaring niet onaanvaardbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Nass vervolgt dat er volgens haar drie momenten van belang zijn als een crediteur een beroep doet op de vergeten 403-verklaring nadat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken.7 Ten eerste het moment dat de moedermaatschappij de 403-verklaring heeft gedeponeerd, vervolgens het moment dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken, en tot slot het moment waarop de moedermaatschappij de 403-verklaring heeft ingetrokken. Volgens Nass moet de duur van de periode tussen de verbreking van de groepsband en de intrekking van de 403-verklaring worden vergeleken met de duur van de totale periode tussen de deponering en de intrekking van de 403-verklaring. Hoe meer tijd is verstreken sinds het verbreken van de groepsband – in verhouding tot de totale periode tussen de deponering en de intrekking van de 403-verklaring –, hoe aannemelijker het volgens haar is dat het beroep van de crediteur op de vergeten 403-verklaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Ook deze redenering overtuigt mij niet. De verhouding tussen de duur van de verschillende periodes is niet van belang bij de beoordeling of een beroep op de vergeten 403-verklaring al of niet onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Relevant is slechts de tijd die is verstreken sinds de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken. Hierboven merkte ik al op dat hoe meer tijd is verstreken na de verbreking van de groepsband, hoe onwaarschijnlijker het is dat de moedermaatschappij bewust haar 403-verklaring nog niet heeft ingetrokken. Als een crediteur weet, of behoort te weten, dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken, is het daarom aannemelijker dat zijn beroep op de vergeten 403-verklaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid naarmate er meer tijd is verstreken sinds de verbreking van de groepsband.