4.3.3.5 Categorische uitsluiting van de klachtplicht bij niet-presteren?

De vraag rijst of het altijd zo is dat er in geval van niet-presteren (1) geen logisch aanwijsbaar moment in de tijd bestaat om te klagen en (2) de niet-presterende schuldenaar niet noemenswaardig in zijn positie wordt aangetast als een spoedige klacht achterwege blijft. Daarbij moet het Obliegenheit-karakter van de klachtplicht zelf helder op het netvlies blijven staan: de klachtplicht is een consistentieplicht die de schuldenaar beschermt tegen late en moeilijk betwistbare klachten (vgl. par. 2.4.2, 2.4.4 en 2.6.1 hiervoor).

In beginsel is verdedigbaar dat de klachtplicht bij niet-presteren buiten toepassing blijft. Niet alleen bij de klassieke prestatie tot aflevering van een zaak is een leveringsmoment aan te wijzen, maar ook, bijvoorbeeld, in geval van dienstverleningsovereenkomsten. Dat moment kan bijvoorbeeld worden gevonden in het verstrekken van een advies. Ook dan ontstaat een logisch moment om te klagen, terwijl er op dat moment onzekerheid bij de schuldenaar kan bestaan over de vraag of de geleverde prestatie aan de overeenkomst voldoet. Die onzekerheid is er niet als hij überhaupt niet presteerde. Er kan bovendien nadeel aan schuldenaarszijde ontstaan bij het achterwege blijven van een tijdige klacht na het ‘leveringsmoment’. Mogelijk kan hij het gebrek niet meer helen of de ontstane schade beperken. Denk bijvoorbeeld aan een onjuist advies van een belastingadviseur. Dit nadeel is in de regel niet aanwezig als de prestatie geheel achterwege blijft.

Er zijn evenwel gevallen denkbaar waarbij ook de niet-presterende schuldenaar de bescherming van de klachtplicht verdient. Ook in dat geval kan een specifiek tijdsmoment ontstaan om te klagen en nadeel voor de schuldenaar optreden als de schuldeiser dat moment mist.

Ik noem het volgende voorbeeld. Een aannemer krijgt opdracht om een nieuwe vloer in een kantoorpand aan te leggen. Het blijkt dat een aantal vloerverwarmingsleidingen, dat zich reeds onder de oude vloer bevindt, opnieuw afgedopt moet worden. De oude doppen zijn te zwak. De aannemer schakelt daartoe een onderaannemer in. De onderaannemer, een eenmanszaakje, vergeet in alle drukte deze afspraak. De hoofdaannemer ziet deze afspraak in de hectiek rondom de oplevering van het pand op zijn beurt ook over het hoofd, smeert de vloer dicht en brengt een nieuwe vloer aan. Vervolgens ontstaat er bij ingebruikname van de vloerverwarming lekkage. Een aantal van de oude doppen heeft het niet gehouden. Terwijl de eerste lekkageschade reeds begin 2020 aan de hoofdaannemer wordt gemeld, spreekt deze de onderaannemer pas in 2021 aan.

Het staat vast dat hier sprake is van een algeheel niet-presteren van de onderaannemer. Niettemin bestaat in dit geval aanleiding om toch een beroep op de klachtplicht te kunnen doen. Betoogd kan worden dat er een duidelijk moment ontstond om te klagen, namelijk na de afgesproken deadline voor het opnieuw afdoppen van de leidingen en vóórdat de hoofdaannemer de vloer dichtsmeerde. Daarna is immers niet goed meer te zien of de verwarmingsleidingen opnieuw zijn afgedopt. De onderaannemer verkeert na dat moment in een slechtere positie. Hij kan moeilijker bewijzen dat de leidingen wel of niet zijn afgedopt. Daar komt bij dat hij het gebrek niet kan herstellen zonder aanzienlijke schade toe te brengen aan de inmiddels nieuw gelegde vloer. De vloer zou daarvoor moeten worden opengebroken. Bovendien had de ingetreden schade bij eerder ingrijpen kunnen worden voorkomen of in ieder geval kunnen worden beperkt.

Ondanks het feit dat hier sprake is van een niet-presteren, zou daarom gezegd kunnen worden dat voldaan is aan de ratio voor het toepassen van de klachtplicht. Ik denk daarbij zowel aan de hiervoor geformuleerde ratio van de Brocacef/Simons-regel als aan de ratio van de klachtplicht zelf: bescherming van de schuldenaar tegen late en moeilijk betwistbare klachten.

Rechtvaardigt deze constatering nu het aannemen van een uitzondering op de Brocacef/Simons-regel voor dit geval? Dat vraag ik mij af. De aannemer wordt bovendien beschermd door het leerstuk van rechtsverwerking. Daarvoor geldt de toepassingsbeperking van Brocacef/Simons niet. Een beroep op rechtsverwerking heeft in dit soort gevallen kans van slagen. Door de vloer dicht te smeren, de nieuwe vloer aan te leggen en daarna meer dan een jaar niets aan de onderaannemer te laten horen, kan bij de onderaannemer het gerechtvaardigd vertrouwen zijn gewekt dat de (hoofd)aannemer zich niet meer bij hem zou melden. Bovendien is de onderaannemer door het stilzitten van zijn wederpartij in zijn positie aangetast: hij verkeert in een moeilijke bewijspositie en had bij een eerdere melding de schade mogelijk kunnen voorkomen of beperken.1

Dit voorbeeld toont aan dat de Brocacef/Simons-regel aan een categorie gevallen het beroep op de klachtplicht ontzegt waar dat dogmatisch gezien niet terecht lijkt. Het voert evenwel te ver om voor die gevallen een uitzondering op de regel te bepleiten. De rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van de regeling is erbij gebaat om het toepassingsbereik van de klachtplicht overzichtelijk te houden, zoals ik in par. 4.2 ook al heb aangegeven.

Tot slot zijn er gevallen van niet-presteren denkbaar waarbij geen duidelijk tijdsmoment ontstond om te klagen, maar de schuldenaar als gevolg van het stilzitten van de schuldeiser niettemin wordt benadeeld. Zou voor dat soort gevallen een uitzondering op de Brocacef/Simons-regel moeten worden gemaakt? Ik denk van niet. Hier ontstaat het nadeel niet zozeer doordat de schuldeiser zijn moment om te klagen miste, maar vooral door tijdsverloop. Alleen tijdsverloop is echter niet voldoende voor het aannemen van rechtsverwerking.2 In dat licht past het niet om op dit soort gevallen wel de klachtplicht toe te passen.