2.2.8 Belangen van derden

94. Met de belangen van derden met een beperkt recht is uitdrukkelijk rekening gehouden in het kader van de goederenrechtelijke imprévision-bepalingen.1 In art. 5:81 lid 2 en art. 5:97 lid 3 (jo. art. 5:104 lid 2) BW is bepaald dat een vordering op grond van een van de imprévision-bepalingen alleen toewijsbaar is als de derde in het geding is geroepen. Volgens de Hoge Raad gaat het alleen om diegenen die een beperkt recht hebben dat door de uitspraak van de rechter ook zou worden aangetast.2 Heeft wijziging (of opheffing) geen gevolgen voor de beperkt gerechtigde, dan hoeft deze derde dus ook niet in het geding te worden geroepen.3

95. Als een beperkt recht door de rechter wordt opgeheven, dan is duidelijk dat die uitspraak het recht van derden met een beperkt recht aantast. Als op een opstalrecht een hypotheekrecht rust en het opstalrecht wordt via art. 5:104 lid 2 jo. art. 5:97 lid 1 BW opgeheven door de rechter, dan leidt de opheffing in beginsel ook tot het tenietgaan van het hypotheekrecht (art. 3:81 lid 2 en sub a BW). In het systeem van de wet rust overigens het ‘gestapelde’ recht niet altijd op het beperkte recht. Dat is bijvoorbeeld het geval als een erfpachter (op grond van art. 5:84 lid 1 BW) de onroerende zaak heeft belast met een erfdienstbaarheid.4 Als het erfpachtrecht ex art. 5:97 lid 1 BW vervalt, dan gaat op grond van art. 5:84 lid 3 BW de erfdienstbaarheid ook teniet.5 De hypotheekhouder en de gerechtigde tot de erfdienstbaarheid dienen dus in het geding te worden geroepen waarin opheffing wordt gevorderd van het erfpachtrecht.

96. Als op een van de erven in het kader van een erfdienstbaarheid of op een onroerende zaak in het kader van een erfpacht- of opstalrecht een ander beperkt recht rust, dan moet de ‘aantasting’ niet gezien worden in een tenietgaan van het laatstgenoemde beperkte recht, maar meer in een aantasting van de waarde. Als op het (eigendomsrecht van het) dienende erf een hypotheekrecht rust en de erfdienstbaarheid wordt via art. 5:78 aanhef en sub a BW opgeheven door de rechter, dan kan dat van invloed zijn op de waarde van het object van het zekerheidsrecht. Het is niet ondenkbaar dat het dienende erf met erfdienstbaarheid meer waard is vanwege een retributieverplichting die wellicht voor de eigenaar van het dienende erf opweegt tegen de geringe last die de erfdienstbaarheid op zijn erf legt.

97. Ook in het kader van een wijziging door de rechter moet de aantasting gezien worden in het kader van de waarde van het beperkte recht. Als op een erfpachtrecht een hypotheekrecht rust en de rechter verhoogt de canonverplichting van de erfpachter, dan is het evident dat de hypotheekhouder in het geding moet worden geroepen. De wijziging van de rechter werkt rechtstreeks in op de waarde van het erfpachtrecht en dus ook op de waarde van het hypotheekobject. Als de rechter de canonverplichting verlaagt, dan is dat in principe gunstig voor de hypotheekhouder. Toch moet volgens mij ook dan de hypotheekhouder in het geding worden geroepen. Het is niet aan (een van de) partijen of aan de rechter om zich een oordeel te vormen over het antwoord op de vraag of een wijziging ongunstig of gunstig is voor de hypotheekhouder. Als het recht van de derde wordt aangetast in abstracte zin, bijvoorbeeld omdat het recht als object dient voor een zekerheidsrecht, dan moet de derde in het geding worden geroepen.

98. Als de beperkt gerechtigde niet (op tijd) in het geding wordt geroepen, dan leidt dat tot niet-ontvankelijkheid, althans niet-toewijsbaarheid van de vordering.6 De rechter kan de zaak aanhouden om de eiser in de gelegenheid te stellen de beperkt gerechtigde(n) alsnog op te roepen, mits dit nog tijdig kan geschieden.7 De beperkt gerechtigde is tijdig in het geding opgeroepen als dat “niet zo laat dat de opgeroepene niet meer de volle gelegenheid zou hebben zijn standpunt uiteen te zetten of dat de gedaagde of verweerder in zijn verdediging zou worden geschaad.”8 Volgens de Hoge Raad brengt dit mee “dat pas na kennisneming van het standpunt van de opgeroepene kan worden beoordeeld of de oproeping tijdig is geweest.”9 Een oproeping die te laat is hoeft namelijk niet te betekenen dat de derde de gelegenheid is onthouden om zijn standpunt uiteen te zetten of dat gedaagde of verweerder in zijn verdediging is geschaad. De derde kan bijvoorbeeld beslissen niet te verschijnen, zich te refereren aan het oordeel van de rechter of zich aan te sluiten bij het standpunt van een van beide partijen zonder eigen argumentatie.10

99. Art. 5:81 lid 2 BW bepaalt verder dat de rechter bij het oordeel of aan de maatstaven van art. 5:78 aanhef en sub a of art. 5:80 BW is voldaan, ook rekening moet houden met de belangen van de derde. Art. 5:97 lid 3 BW gaat daarin iets verder, aangezien dat lid bepaalt dat de vordering van lid 1 alleen toewijsbaar is als ook ten aanzien van de derde aan de maatstaf van lid 1 is voldaan. Volgens de parlementaire stukken brengt de eis van art. 5:97 lid 3 BW bijvoorbeeld mee dat “wanneer een hypotheek op de erfpacht is gevestigd, toewijzing van een door de erfpachter tegen de eigenaar ingestelde vordering tot wijziging slechts mogelijk is, wanneer omstandigheden die bij de vestiging van de hypotheek niet voorzien zijn, meebrengen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de akte waarbij de erfpacht werd gevestigd, ook door de hypotheekhouder niet van de erfpachter kan worden gevergd.”11 Invulling van de maatstaf dat de omstandigheid bij de vestiging van de hypotheek niet is voorzien, houdt in dat de omstandigheid bij de vestiging van het hypotheekrecht niet is voorzien in de akte van vestiging van het erfpachtrecht. Het gaat er dus niet om of de omstandigheid is voorzien in de akte van vestiging van het hypotheekrecht. Het is niet vereist dat ook vijfentwintig jaar zijn verstreken sinds de vestiging van het hypotheekrecht.12