Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.9.1:5.9.1 De procedure en artikel 6 EVRM

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.9.1

5.9.1 De procedure en artikel 6 EVRM

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Naar de letter van de wet bestaat er vrijheid ten aanzien van de vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling. Volgens de Memorie van Toelichting bij de implementatiewet Richtlijn GOF is het 'goed denkbaar' dat de verdwijnende vennootschap bij publicatie van een aantal wettelijk voorgeschreven gegevens in de Staatscourant1 vermeldt wat de schadeloosstelling 'naar haar oordeel' zal inhouden. Een weinig zinvolle constatering. Deze kan hooguit dienen als richtlijn voor de minderheidsaandeelhouder om een oordeel te vormen over de vraag of het gerechtvaardigd is te verwachten dat hij en de vennootschap overeenstemming zullen bereiken over de hoogte van de schadeloosstelling. Als daarvan geen sprake is zal moeten worden teruggevallen op de wettelijke regeling die inhoudt dat de schadeloosstelling wordt vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundige(n), welke op verzoek van de meest gerede partij wordt (of worden) benoemd door de voorzitter van de Ondernemingskamer.2

Wanneer deze deskundigen een schadeloosstelling vaststellen lijkt daarmee de zaak gedaan.

De procesgang is in de literatuur gekritiseerd. Door De Roos is de vraag opgebracht of de benoeming van de onafhankelijke deskundigen die het bedrag van de schadeloosstelling bindend vaststellen niet in strijd is met de vereisten van het recht op een eerlijk proces, zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. Het betreffende onderdeel waar De Roos op doelt, haalt hij aan. Dat luidt:

'Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen (...) heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak (...) door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.'

Artikel 6 EVRM ziet, zoals De Roos terecht opmerkt, op het vaststellen van burgerlijke rechten en plichten.3 Dat begrip is door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ruim uitgelegd. In het arrest inzake Bethem/Nederland geeft het Hof zelf een overzicht van een nadere invulling van het begrip met verwijzing naar eerdere relevante jurisprudentie:4

The principles that emerge from the Court's case-law include the following:

a.Conformity with the spirit of the Convention requires that the word `contestation' (dispute) should not be `construed too technically' and should be given a substantive rather than a formal meaning' (see the Le Compte, Van Leuven and De Meyere judgment of 23 June 1981, NJ 1982, 602 para. 45).

b.The `contestation' (dispute) may relate not only to 'the actual existence of a ... right' but also to its scope or the manner in which it may be exercised (see the same judgment, loc. cit., p. 22, para. 49). It may concern both 'questions of foet' and `questions of law' (see the same judgment, loc. cit., p. 23, para. 51 in fine, and the Albert and Le Compte judgment of 10 Febr. 1983, Series A no. 58, p. 16, para. 29 in fine, and p. 19, para. 36).

c.The `contestation' (dispute) must be genuine and of a serious nature (see the Sporrong and Lonnroth judgment of 23 Sept. 1982, Series A no. 52, p. 30, para. 81).

d.According to the Ringeisen judgment of 16 July 1971, 'the expression `contestations sur (des) droits et obligations de caractere civil' (disputes over civil rights and obligations) covers all proceedings the result of which is decisive for (such) rights and obligations' (Series A no. 13, p. 39, para. 94). However, 'a tenuous connection or remote consequences do not suffice for Art. 6 para. 1 ...: civil rights and obligations must be the object — or one of the objects — of the `contestation' (dispute); the result of the proceedings must be directly decisive for such a right' (see the above-mentioned Le Compte, Van Leuven and De Meyere judgment, NJ 1982, 602 para. 47).

Hiermee geeft het Hof een ruime toepassingsmogelijkheid.

Een geschil (lees het niet uit de prijs komen door de uittredende aandeelhouder en de vennootschap) kan worden ingepast in de door het Hof gegeven toepassingscriteria.

De Roos verwoordt zijn kritiek als volgt:

`De schadeloosstelling lijkt mij evident het vaststellen van een burgerlijk recht te zijn, zoals bedoeld in het EVRM. Maar de onafhankelijke deskundige is niet een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, ingesteld bij de wet'.

Hij refereert aan eerder door Leijten geuite kritiek op de schadeloosstellingsprocedure voor houders van bijzondere rechten bij een fusie of een splitsing.5

Leijten stelt de vraag of de procedure van artikel 320 wel aan de eisen van artikel 6 EVRM voldoet. Artikel 320 bepaalt dat de houders van bijzondere rechten (anders dan als aandeelhouder) in de verdwijnende vennootschap een gelijkwaardig recht krijgen in de verkrijgende vennootschap, of bij gebreke daarvan, schadeloosstelling. Die schadeloosstelling wordt bij gebreke van overeenstemming vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen welke worden aangewezen door de voorzieningenrechter.6

Leijtens kritiek, waar De Roos zich bij aansluit, is het gegeven dat niet de rechter de `onteigeningsprijs' vaststelt maar de deskundigen zelf.

Leijten en De Roos zijn niet de enigen die aandacht besteden aan artikel 6 EVRM in het licht van uittreedregelingen. Ten aanzien van het uittreedrecht van de minderheidsaandeelhouder bij de grensoverschrijdende fusie heeft ook Gepken-Jager daar enkele opmerkingen over gemaakt. Zij ziet — als ik haar goed lees — de uittreed-regeling juist als het instrument dat strijd met artikel 6 EVRM voorkomt. De positie van de minderheidsaandeelhouder die tegen de fusie is, zou wel heel zwak worden nu hij niet over belangrijke rechtsmiddelen als het enquêterecht en het recht vernietiging te vorderen ex artikel 323 kan beschikken. ` Verdedigd zou kunnen worden dat er sprake is van onvoldoende toegang tot een onafhankelijke rechter zoals art. 6 EVRM voorschrijft. Teneinde dit te voorkomen, is het verdedigbaar dat er een regeling ter bescherming van minderheidsaandeelhouders moet worden getroffen.'7

De koppeling die De Roos maakt tussen het vaststellen van het bedrag van de schadeloosstelling bij de uittreedregeling van de minderheidsaandeelhouder bij een grensoverschrijdende fusie ex artikel 333h en het vaststellen van het bedrag van de schadeloosstelling bij verlies van bijzondere rechten ex artikel 320 acht ik te kort door de bocht. Er is een principieel verschil tussen de ontstaansgrond voor de schadeloosstelling.

Ingeval artikel 320 aan de orde is, gaat het om een recht dat de bijzonder gerechtigde als gevolg van de fusie buiten zijn wil om kwijtraakt.

Bij de bij een grensoverschrijdende fusie uittredende minderheidsaandeelhouder is dat anders. Deze maakt bewust de keuze zijn aandelen kwijt te raken. Een keuze die de bijzonder gerechtigde van artikel 320 niet heeft.

Ook De Vries geeft in zijn dissertatie commentaar. Hij wijst op het ontbreken van een wettelijke verbinding tussen de deskundige die de schadeloosstelling vaststelt en de artikelen 351 en 352. In deze artikelen wordt aan door de Ondernemingskamer benoemde deskundigen bij een enquêteprocedure een aantal instrumenten toebedeeld om informatie te verwerven. Daardoor zou de deskundige onvoldoende middelen hebben om de prijs voor de aandelen vast te stellen. Het is niet het enige gebrek dat De Vries constateert. Ook de toepasselijkheid van de artikelen 194 tot en met 200 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering8 worden door hem betwijfeld, met als gevolg dat vaststelling van de schadeloosstelling niet kan worden toegeschreven aan onafhankelijke deskundigen die voldoen aan het criterium van artikel 6 EVRM.9

De gang naar het Europese Hof voor de Rechten van de Mens voor een niet tevreden uittreder is niet uitgesloten. Niettemin mag ik hopen dat met deze (theoretische) mogelijkheid restrictief wordt omgesprongen. De regeling omtrent de grensoverschrijdende fusie is er een van bijzondere aard die gekenmerkt wordt door een aantal technische en ingewikkelde elementen. De uittredende aandeelhouder wordt voldoende beschermd. Ten eerste is het zijn eigen keus te bepalen of hij van zijn uittreedrecht gebruik maakt. Maakt hij die keuze, dan kan hij met de vennootschap in onderhandeling treden over de prijs. Leveren die onderhandelingen voor hem geen bevredigend resultaat op dan kan hij de rechter verzoeken een deskundige aan te wijzen. Wat bereikt hij feitelijk met zijn gang naar het Europese Hof voor de Rechten van de Mens? Dat de rechter die zorgvuldig is bij het aanwijzen van deskundigen de uitkomst nog eens gaat voorlezen? En dat er mogelijk een beroep is waarbij derden gaan kijken of de deskundige wel deskundig genoeg is geweest? Voorwaarde moet wel zijn dat de deskundige voldoende informatie kan verkrijgen die vereist is voor een juiste prijsvaststelling. Ik steun De Vries in zijn stelling dat dat voor de wetgever een punt van aandacht is.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.