6.3.1.1 Het leerstuk van verlies van een kans

In de kern is het leerstuk van verlies van een kans een erkenning van het feit dat sommige onzekerheden waarde vertegenwoordigen. Een gokker geeft geld uit aan een lot uit de loterij omdat hij er geld mee kan winnen, een hardloper investeert trainingsuren omdat hij met hardloopwedstrijden geld kan winnen, en een patiënt is bereid uitgaven te doen aan een behandeling omdat daarmee herstel bewerkstelligd kan worden.3 In al deze gevallen is het echter niet zomaar een onzekerheid, het gaat steeds om een onzekerheid of de situatie zal verbeteren. Het moet gaan, met andere woorden, om een kans op iets beters.

Dat lijkt flauw, maar helpt inzichtelijk te maken dat het niet zomaar om alle soorten onzekerheden kan gaan. Heeft de normschending er bijvoorbeeld toe geleid dat er een kansis ontstaan dat de eiser in de toekomst in een slechtere situatie zal komen te verkeren – denk bijvoorbeeld aan de blootstelling aan een gevaarlijke stof die de kansop een gevaarlijke ziekte met zich brengt – dan kunnen we niet zeggen dat de eiser door deze normschending een kansis verloren. Het gaat hier niet zozeer om een kans die geld waard was (zoals een lot) die vervolgens verloren is gegaan, maar om het feit dat een kans op iets slechters is ontstaan. In het dagelijks spraakgebruik hebben we het in dit soort gevallen ook wel over een risico: blootstelling aan asbest roept het risico op longkanker in het leven. Wie is blootgesteld aan zo’n risico is wel slechter af, maar kan niet zeggen dat hij een kans is verloren. Het concept van het verlies van een kans verzet zich daartegen.

Om te bepalen of we te maken hebben met een verloren kans op iets betersof de blootstelling aan een risico, moet worden bekeken wat de status quo van de persoon in kwestie is. Neem het simpele voorbeeld van niet kunnen deelnemen aan een wedstrijd: de ongewijzigde financiële positie van het slachtoffer is de status quo, het prijzengeld is het ‘betere’ waar de deelnemer kans op had. Hoewel de hardloper zijn kans niet op zinnige wijze kan verhandelen – zou een ander in zijn plaats starten, dan zou die ander immers niet ineens dezelfde kans op winst hebben – is het niet gek te zeggen dat de renner een kans van waarde had. Een kans van 20% op prijzengeld van € 1.000 heeft meer waarde dan in het geheel niet deelnemen. De vraag is of de onzekere toestand voor de eiser positieve waarde vertegenwoordigde.

Neem bijvoorbeeld het geval waarin een arts gehouden is een patiënt een bepaalde behandeling tegen diens aandoening toe te dienen. Een tijdige behandeling geeft de patiënt een x% kans op herstel. Ook dit is een kans op iets beters. Hoewel we instinctief geneigd zijn om te zeggen dat het gezonde leven van de patiënt de status quo is4 en dat het hier dus gaat om de afwending van onheil, is dat onterecht. Hoe treurig het ook is: de situatie van de patiënt zal in afwezigheid van behandeling verslechteren. Dát is zijn status quo. De behandeling biedt hem een kans op iets beters en het mislopen van die behandeling, is het mislopen van een kans.

Tegelijkertijd is het niet zo dat daarmee iedere medische misser toepassing van het leerstuk rechtvaardigt.5 Stel dat een arts een behandeling uitvoert die bij correcte uitvoering een 15% kans op complicaties met zich brengt. Doordat de arts een fout maakt in de voorbereiding neemt de kans op complicaties toe tot 25% en gedurende de operatie treden die complicaties inderdaad op. In dit geval kan niet gezegd worden dat de patiënt een ‘kans op iets beters’ heeft verloren. Veel eerder gaat het hier om een geval waarin de arts een risico (i.e. een kans op iets slechters) in het leven heeft geroepen dat zich, helaas, heeft verwezenlijkt.

Vervolgens is het de vraag of de kans ook is verloren. Zelfs als gezegd kan worden dat de eiser op enig moment in een onzekere positie verkeerde over of een betere situatie in zou treden, de gedaagde een fout maakt én de betere positie in werkelijkheid niet intreedt, dan is nog niet gezegd dat die kans verloren is gegaan als gevolg van de normschending.6

Karakteristiek aan een kans is dat hij op enig moment ‘uitgevoerd’ moet worden. Een wedstrijd moet worden gelopen, een lot moet worden getrokken en een behandeling moet worden uitgevoerd. Zodra die gebeurtenis heeft plaatsgevonden, echter, is er geen sprake meer van een kans en kan die kans dus ook niet verloren gaan. Een aantal voorbeelden kan dat wellicht verduidelijken.

B’s daad heeft ertoe geleid dat A geen kaart kon trekken. Zij heeft een kans van 1/52 op € 20 verloren. Die kans was zo’n € 0,38 waard.8 Het ligt in de rede dat A dat bedrag van B vergoed kan krijgen. Maar stel nu dat we het voorbeeld iets aanpassen.

B’s daad heeft ertoe geleid dat A niet weet welke kaart zij heeft getrokken. B’s daad heeft er echter niet toe geleid dat A een kans heeft verloren.9 A had een kans, heeft de kans ‘uitgevoerd’ en is nu iets anders verloren: de kennis van de uitkomst. Of die uitkomst geld waard was, kunnen we echter niet weten.10

Het nagaan op welk punt wordt ingegrepen is van cruciaal belang.11 De eiser die beroep doet op een verloren kans, moet wel een kans hebben verloren. Toepassing van het leerstuk van verlies van een kans in gevallen waarin geen kans verloren is gegaan is conceptueel onverdedigbaar. Het doet bovendien de normatieve rechtvaardiging aan de veroordeling ontvallen. De rechtvaardiging van het leerstuk van verlies van een kans is dat kansen geld waard zijn en dat het verlies ervan voor vergoeding in aanmerking komt. Als dan niet kan worden vastgesteld dat het gedrag van de gedaagde heeft geleid tot het verlies van een kans aan de zijde van de eiser – die kans bestond immers niet meer toen de gedaagde zich met de zaken van de eiser bemoeide – dan is het vreemd om hem daar in rechte toch verantwoordelijk voor te houden.

Dat gezegd hebbende: deze conceptuele beperking moet ook weer niet worden overdreven. In de Franse literatuur is wel verdedigd dat een patiënt wiens behandeling na enige onrechtmatige vertraging alsnog plaatsvindt de kans ‘uitgevoerd’ zou hebben.12 Dat is natuurlijk onjuist. Een patiënt die te laat behandeld wordt, verliest onherroepelijk de kans die hij op het moment van eerdere behandeling gehad zou hebben. Wellicht krijgt hij daar een kleinere kans voor in de plaats en moeten we de waarde van die kleinere kans in mindering brengen op de vergoeding,13 maar de stelling dat hij alsnog zijn kansen heeft kunnen beproeven verhoudt zich niet met de werkelijkheid van deze patiënt.14 Deze patiënt had van de arts een x% kans op herstel moeten krijgen op dag 1, maar krijgt een y% kans op herstel op dag 3. Het verschil in waarde tussen die kansen – op de berekening kom ik hieronder in paragraaf 0 terug – komt dan voor vergoeding in aanmerking.

(b) Normatieve beperking: het recht op een kans

Als het leerstuk van verlies van een kans alleen past bij casus waarin de verloren kans de schadepost is, rijst de vraag hoe we weten wanneer de verloren kans (en niet het ervaren nadeel) een voor vergoeding in aanmerking komende schadepost is. Het voor de hand liggende antwoord is dat dit afhangt van de strekking van de norm. Ook wie mijn betoog dat de geschonden norm een centralere rol in het remedierecht moet krijgen verwerpt, zal moeten erkennen dat naar Nederlands recht geldt dat schadevergoeding alleen wordt toegewezen voorzover de geschonden norm ertoe strekte daartegen te beschermen; dat volgt uit artikel 6:163 BW. Toepassing van het relativiteitsvereiste maakt dat de gerechtigde alleen recht op vergoeding van de verloren kans heeft als hij jegens de gedaagde recht had op die kans.15 Om dat duidelijk te maken licht ik hieronder toe hoe die toepassing werkt in theorie en in de praktijk.

Ten eerste zijn daar de gevallen waarin het slachtoffer een kans voor zichzelf gecreëerd heeft die hem door de gedaagde op onrechtmatige wijze wordt ontnomen. Denk bijvoorbeeld aan een zanger die 40% kans had om een zangwedstrijd te winnen, maar niet kan deelnemen omdat de gedaagde hem bewust heeft besmet met een keelontsteking. De zanger had een kans en die is hem ontnomen. Hier is het weinig controversieel om te zeggen dat de zanger recht op de kans had: hij had die kans voor zichzelf gecreëerd en die kans is hem op onrechtmatige wijze ontnomen. In de jurisprudentie gaat het echter meestal om zaken waarin het slachtoffer nog geen kans had, maar het een plicht van de gedaagde was een kans te verstrekken. De patiënt kan zelf geen kans op herstel realiseren, maar de arts kan en moet dat wel. De ondernemer kan zelf geen kansrijk belastingadvies opstellen, maar zijn belastingadviseur kan en moet dat wel. Dat lijkt een verschil met gevallen waarin de kans al bestaat,16 maar in het algemeen maakt ons schadevergoedingsrecht geen onderscheid tussen dingen die ons worden ontnomen en die ons worden onthouden. Of B nu 10 kilo aardappelen van A vernietigt of ze weigert te leveren: A heeft recht op de dagwaarde.17

Dat betekent dat het leerstuk dus meestal wordt toegepast in gevallen waarin de gedaagde niet zozeer verplicht is een resultaat te realiseren, maar het slachtoffer daar een kans op te bieden.18 Beschouwen we de praktijk nader, dan valt op dat het leerstuk ook meestal op die manier wordt toegepast. Een arts heeft in veel gevallen niet de plicht zijn patiënt te genezen, maar de plicht deze patiënt dusdanig te behandelen dat die patiënt een kans op herstel heeft;19 de belastingadviseur is niet gehouden een bepaalde belastingfaciliteit te garanderen, maar wel om zijn cliënt te adviseren een beroep erop te doen;20 en de advocaat is niet verplicht de procedure te winnen, maar wel om de cliënt door procederen daar een kans op te bieden.21 In de praktijk lijkt dat soms iets anders uit te werken, maar wie stelselmatig doorredeneert, ziet steeds dezelfde structuur terug.

Bij de aansprakelijkheid van advocaten wordt het leerstuk van verlies van een kans op een vreemde manier toegepast. In Baijings overwoog de Hoge Raad dat in zaken waarin een cliënt als gevolg van de fout van de advocaat een beroepsinstantie heeft gemist “in beginsel [moet] worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad.”22 Zo moet dus eerst een ‘trial within a trial’ worden gevoerd om te bepalen of de advocaat de cliënt iets van waarde heeft ontnomen. Voor zover nodig moeten de kansen van de cliënt in die hypothetische procedure worden geschat. Deze benadering is ook terug te zien in latere rechtspraak.23

De eis dat eerst een ‘trial within a trial’ moet worden gevoerd lijkt te impliceren dat de advocaat geen plicht heeft een kans te verschaffen, maar een eindresultaat moet bewerkstelligen. Is de uitkomst van de ‘trial within a trial’ voor de cliënt namelijk gunstig, dan moet de advocaat immers 100% van het misgelopen of ten onrechte betaalde bedrag vergoeden. Dat wekt de indruk dat hij ook voor de fout al verplicht was die uitkomst te garanderen.24 Toch is dat te kort door de bocht. De advocaat heeft wel degelijk alleen de plicht om zijn cliënt een kans op een gunstig resultaat te bieden, maar die kans is nu eenmaal gemakkelijk op 0% of 100% te stellen. Omdat de tweede rechter wordt geacht te beslissen zoals de eerste rechter had behoren te beslissen,25 kan gewerkt worden met de fictie dat die uitkomst altijd al vaststond. Daar haalt toepassing van het leerstuk dus niet zoveel uit. In gevallen waarin het uiteindelijke oordeel in meer of mindere mate afhangt van welke verweren de oorspronkelijke wederpartij gevoerd zou hebben en hoe die eerste rechter zijn discretionaire bevoegdheid uitgeoefend zou hebben, echter, zal niet tot zo’n oordeel gekomen kunnen worden. Daar haalt toepassing van het leerstuk wel iets uit. Hoe meer van dat soort onzekerheden zich voordoen, hoe verder het percentage zich van het ene (100%) of het andere (0%) uiterste zou moeten verwijderen. En vice versa.

Ten aanzien van artsen ligt het weer net iets anders. Sinds Baby Ruth is het gebruikelijk in medische zaken het leerstuk van verlies van een kans toe te passen.26 Meestal is dat ook gepast: de arts heeft de plicht de patiënt een kans op herstel te bieden en door vertraging is die kans verminderd of verdwenen.27 Maar niet alle medische zorgplichten strekken ertoe de patiënt een ontsnapping aan zijn status quo te bieden. In sommige gevallen is de norm simpelweg maatregelen te nemen om bepaalde schade te voorkomen. In die gevallen werken de hiervoor besproken conceptuele beperking dat het moet draaien om het door de gedaagde veroorzaakt verlies van een kans op iets betersen het relativiteitsvereiste in tandem. Een voorbeeld kan dat verduidelijken.

Stel dat een arts onvoldoende zorg draagt voor de zuurstoftoevoer tijdens een operatie waarna de patiënt een hersenaandoening ontwikkelt, maar die hersenaandoening zowel het gevolg kan zijn van een medische fout als van andere oorzaken. Het House of Lords28 heeft in zo’n geval de aansprakelijkheid van de arts volledig afgewezen omdat niet vastgesteld kon worden of de arts de schade daadwerkelijk had veroorzaakt. Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof opteert in zo’n geval voor de alternatieve causaliteit en niet voor het leerstuk van verlies van een kans.29 En dat is ook terecht. Conceptueel gezien is hier geen sprake van een verlies van een kans op iets beters: als de arts de zuurstof correct had toegediend, was de patiënt wat dat betreft in zijn status quo gebleven. Op normatieve gronden is dat ook goed verdedigbaar: de plicht van de arts strekte er hier niet toe de patiënt een kans te bieden op herstel, maar strekte ertoe de patiënt niet bloot te stellen aan gevaren die tot lichamelijk letsel zouden kunnen leiden. Op basis van die plicht is wellicht ruimte voor bewijslastverlichting, de omkeringsregel of zelfs proportionele aansprakelijkheid, maar met verlies van een kans heeft dit geval niets te maken.30