6.3.1.2 Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid

Door de overweging van de Hoge Raad dat een proportionele aansprakelijkheid in Nefalit/Karamus gerechtvaardigd was “mede gelet op de strekking van de onderhavige norm (…) en de aard van de normschending,”1 leek het erop dat toepassing beperkt was tot veiligheidsnormen strekkende tot bescherming tegen letselschade.2 Doordat hij in Fortis/Bourgonje echter duidelijk maakte dat het leerstuk in principe niet beperkt is tot bepaalde soorten normschendingen, is echter de vraag gerezen of er nog wel grenzen aan te wijzen zijn. Anders dan bij het leerstuk van verlies van een kans zijn er weinig conceptuele beperkingen te geven (§ (a)) en ligt een toepassing van het relativiteitsvereiste niet voor de hand (§ (b)). In plaats daarvan zal veel afhangen van het billijkheidsoordeel van de rechter, daarbij geïnformeerd door, maar niet gebonden aan de strekking van de norm.

(a) Conceptuele begrenzingen

De idee dat de proportionele aansprakelijkheid vooral toegepast kan worden om onbillijke resultaten te voorkomen is onherroepelijk normatief van aard. Conceptuele begrenzingen zijn lastig te geven. Ogenschijnlijk zijn er twee niet-normatieve eisen, namelijk (i) dat meerdere onafhankelijk werkende gebeurtenissen afzonderlijk of samen de oorzaak van de nadelige situatie kunnen zijn, waarbij (ii) de kans dat de werkelijke oorzaak de normschending van de gedaagde is niet zeer klein noch zeer groot is.3 Die twee eisen geven echter vrij weinig richting.

De eis dat er meerdere potentiële oorzaken aan te wijzen zijn, is een vreemde. Dat is eigenlijk altijd het geval.4 Het bijzondere aan juridische causaliteit is nu juist dat het feit dat er meerdere potentiële oorzaken zijn niet aan toewijzing van volledige schadevergoeding in de weg staat. Dat is natuurlijk anders wanneer er twee samenlopende aansprakelijkheidsgebeurtenissen zijn,5 maar bij de proportionele aansprakelijkheid gaat het daar nu juist niet om. Misschien dat sommigen het jarenlange roken van de heer Karamus willen zien als een onrechtmatige daad jegens zichzelf, maar dat lijkt wat ver te gaan. Veel eerder gaat het hier om een echte onzekerheid over wat er in het verleden precies is gebeurd die de beoordelende instantie niet voor de rekening van de één of de ander wil laten. De samenloop van oorzaken kan het probleem niet zijn: er is nooit één ‘échte’ oorzaak aan te wijzen.

De eis dat de onzekerheid over de aanwezigheid van het causaal verband noch zeer klein, noch zeer groot is, is daarentegen wel een logische eerste stap. Als de onzekerheid heel groot is, dan is afwijzing van de vordering niet zo problematisch. Als die onzekerheid daarentegen heel klein is, dan ligt afwijzing juist erg in de rede. Deze feitelijke ‘eis’ is in zekere zin een belangrijke opstap naar het meer normatieve oordeel dat daarna geveld moet worden: is dit een geval waarin het ‘beter’ is om tot een proportionele vergoeding te komen in plaats van vast te houden aan het alles of niets-principe? Het is een begin van een billijkheidsoordeel. Aan de andere kant is het ook echt niet meer dan een ingangseis. Er zijn veel gevallen waarin de onzekerheid niet zeer klein en niet zeer groot is, maar toepassing van de proportionele aansprakelijkheid toch niet voor de hand ligt. Die vraag eist onherroepelijk een normatief antwoord; feitelijke en conceptuele begrenzingen zijn hier slechts van beperkt nut.

(b) Normatieve beperking: billijkheid en terughoudendheid

In de kern is de proportionele aansprakelijkheid een op de billijkheid gestoeld leerstuk dat met de nodige terughoudendheid kan worden ingezet om onaanvaardbare resultaten te voorkomen.6Net zo goed als de norm in op de billijkheid gestoelde leerstukken in ieder geval nog enige ‘zachte’ invloed kan uitoefenen, kan de norm bij de proportionele aansprakelijkheid helpen in te zien waar toepassing meer voor de hand ligt en waar niet. Heel hard zijn die grenzen evenwel niet.

Anders dan bij het leerstuk van verlies van een kans kan de geschonden norm hier niet via de relativiteit een duidelijke afbakening geven. Er is niet zoiets als een gedragsnorm die strekt tot een proportionele bescherming. De proportionele aansprakelijkheid is een leerstuk dat geworteld is in de billijkheid: omdat zowel afwijzing als toewijzing zo onredelijk voorkomt, wordt een verdeling gemaakt.7 Dat betekent nu ook weer niet dat er ex aequo et bono begroot wordt,8 maar wel dat de keuze om tot toepassing van het leerstuk over te gaan wordt ingegeven door billijkheidsoverwegingen. Net als bij de meer uit de billijkheid voortvloeiende overwegingen die een rol spelen in het kader van de vaststelling van het causaal verband geldt dan ook dat niet helemaal te voorspellen valt wanneer het leerstuk kan worden toegepast. In beginsel mag het leerstuk in alle gevallen van aansprakelijkheid worden toegepast.9

Net als bij de volledige schadevergoeding lopen ook hier de normatieve overwegingen langs een spectrum van directe invloed van de norm (zoals bij de relativiteit en de vormgeving van het hypothetische scenario) naar meer indirecte invloed via de billijkheid (zoals bij de omkeringsregel, de versoepeling van de bewijslast en de redelijke toerekening).10 De proportionele aansprakelijkheid bevindt zich nadrukkelijk aan het laatste uiteinde van dat spectrum. De invloed van de norm is daar beperkt. Het soort schade en het soort norm zijn niet beslissend voor de vraag of de proportionele aansprakelijkheid van toepassing is.11 Dat betekent niet dat zij geen rol kunnen spelen, maar de keuze het leerstuk in te zetten is in grote mate aan de rechter.

De gedachte die aan de omkeringsregel ten grondslag ligt, is dat waar een norm tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen en dat specifieke gevaar zich ook nog eens verwezenlijkt, het dan wel erg onbillijk is om de bewijslast op de eiser te laten rusten.12 Voor zover onzekerheid bestaat, wordt die bij dat leerstuk dus in het geheel voor rekening van de gedaagde gebracht. De proportionele aansprakelijkheid biedt een tussenoplossing voor gevallen waar het niet gaat om een specifiek gevaar waartegen de norm beoogde te beschermen, maar uit de norm wel een hoge mate van zorg spreekt. Juist in dat soort gevallen zal immers voldaan zijn aan de eis dat zowel toewijzing als afwijzing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar voorkomt. Waar het belang bijzonder beschermenswaardig is en uit de norm een hoge mate van zorg spreekt, zal het eerder onbillijk voorkomen om de onzekerheid volledig op de eiser af te wentelen. Aan de andere kant maakt het feit dat niet aan de vereisten voor de omkeringsregel of andere vermoedens is voldaan juist dat het ook weer onbillijk zou zijn die onzekerheid volledig op de gedaagde af te wentelen.

Op deze manier kan de norm dus wel helpen in kaart te brengen wanneer toepassing eerder voor de hand ligt en wanneer niet. Zekerheid is evenwel niet te geven. De rechter zal het moeten doen met deze algemene instructies en de waarschuwing dat hij toch vooral terughoudend moet blijven bij de toepassing van het leerstuk.