5.2.5.4 Gezondheid of welzijn getuige laat ondervraging niet toe

In sommige gevallen kan ziekte van de getuige als een feitelijke verhindering worden opgevat om de getuige te kunnen ondervragen. In de zaak Ubach Mortes bevond de getuige zich in een ander land en was deze bovendien ziek, hetgeen bleek uit een medische verklaring. Het ehrm oordeelde onder die omstandigheden: ‘impossibilium nulla est obligatio; it is clear that the applicant, in insisting on calling J.M.R., was making a demand which it was materially impossible to satisfy.’1 Uiteraard zal het van de ernst en aard van de ziekte afhangen of het afzien van het verhoren van de getuige erdoor wordt gerechtvaardigd. Niet alleen somatische ziekten, maar ook psychische ziekten mogen worden aangevoerd om getuigenverzoeken af te wijzen.2 Is een getuige niet ziek, maar wel in een slechte fysieke conditie vanwege ouderdom, dan kan dat eveneens een legitieme reden opleveren om een getuigenverzoek af te wijzen.3

De rechter die op grond van ziekte van de getuige een getuigenverzoek geheel wil afwijzen, zal moeten vaststellen dat de gezondheid van de getuige daadwerkelijk een belemmering oplevert om ter zitting te getuigen en dat geen vooruitzicht bestaat op wijziging van de gezondheidssituatie.4 Hij zal zich daarbij kunnen baseren op een door een arts afgegeven medische verklaring.5 Wanneer alleen de getuige zelf heeft verklaard te ziek te zijn om te kunnen ondervraagd, mag de rechter niet aannemen dat dit daadwerkelijk het geval is.6 Verder moet de rechter uit eigen beweging overwegen of alternatieve vormen van verhoor mogelijk zijn.7 In de zaak Zhoglo was het verzoek om een getuige te ondervragen afgewezen vanwege de slechte gezondheidstoestand van de getuige. Deze had vijftien steekwonden in zijn borst en nek, die de verdachte zou hebben toegebracht. Het ehrm overwoog dat ‘the domestic courts did not make any effort to find a solution for testing the reliability of the victim, for example by doing it in a less invasive manner than direct questioning in the courtroom.’8 In de zaak Pacula was een 70-jarige vrouw zwaar mishandeld. Zij had daardoor haar gezichtsvermogen vrijwel verloren, terwijl zij daardoor erg moeilijk liep. Een politieambtenaar, die een onderzoek had ingesteld, informeerde de rechtbank dat het onmogelijk was voor de vrouw om naar de rechtbank te komen. Daarop besloot de rechtbank de zaak buiten aanwezigheid van de vrouw voort te zetten. Het ehrm meende dat de autoriteiten hier nalatig waren geweest. Het Letse Wetboek van Strafvordering bevatte een bepaling die toestond een getuigenverhoor in geval van ziekte te laten plaatsvinden op de plaats waar de getuige zich bevond, in aanwezigheid van de rechters, de officier van justitie en de verdediging. De nationale gerechten in eerste aanleg en in hoger beroep hadden deze mogelijkheid niet overwogen en waren daarom nalatig geweest.9 In de zaken waarin het ehrm in de gezondheidstoestand van de getuige geen goede reden zag voor het uitblijven van een ondervragingsgelegenheid, waren de getuigen van beslissende betekenis. Dat is mogelijk van belang geweest bij de beoordeling door het ehrm.

Het recht van de verdachte om getuigen te ondervragen kan soms botsen met het recht op privacy van de getuige. In dat geval schrijft het arrest Doorson voor dat een belangenafweging moet worden gemaakt:

In de zaak Doorson waren de getuigen anoniem gebleven. Ook niet-anonieme slachtoffers van zedendelicten vallen onder de reikwijdte van deze rechtsoverweging.11 Voor hen kan het erg ingrijpend zijn om opnieuw met de verdachte of met de gebeurtenissen te worden geconfronteerd, in het bijzonder wanneer zij minderjarig zijn.12 Op deze grond mag de rechter een getuigenverzoek afwijzen. In de zaak S.N. formuleerde het ehrm hierover een overweging die in latere arresten vaak is herhaald:

Hoewel de hiervoor geciteerde overwegingen uit het arrest S.N. kunnen worden beschouwd als een uitwerking van de overwegingen uit het arrest Doorson, valt op dat de belangenafweging uit het arrest Doorson er niet in wordt genoemd. In het bijzondere geval dat een slachtoffer van een zedendelict als getuige optreedt, lijkt het recht op privacy van het slachtoffer in absolute zin aan een ondervraging in de weg temogen staan, dat wil zeggen: zonder dat het belang van het slachtoffer hoeft te worden afgewogen tegen het belang van de verdachte. Het belang van de verdachte is in dit type zaken doorgaans juist zeer groot, aangezien naast de verklaringen van het slachtoffer vaak weinig ander bewijsmateriaal beschikbaar is14 en het bovendien vaak jonge kinderen zijn die als getuige optreden, hetgeen een rechtspsychologische reden oplevert om aan de betrouwbaarheid van hun getuigenissen te twijfelen.15 Daar kan nog aan worden toegevoegd dat een veroordeling, in het bijzonder wegens een zedendelict, zeer belastend is voor een veroordeelde en dat hem dikwijls een gevangenisstraf van aanzienlijke duur te wachten staat. Wanneer wél een belangenafweging zou moeten worden gemaakt, zouden getuigenverzoeken vaker moeten worden gehonoreerd, mogelijk ook in situaties waarin het welzijn van de getuige daadwerkelijk gevaar zou lopen door een ondervraging, maar het belang van de verdachte groter wordt geacht. Die consequentie heeft het ehrm kennelijk niet willen aanvaarden.

Wanneer de rechter inderdaad aanneemt dat een confrontatie van de getuige met de verdachte of met de eerder beleefde gebeurtenissen te ingrijpend zou zijn, mag dat oordeel niet speculatief van aard zijn. Zo zal niet mogen worden volstaan met de vaststelling dat het in het algemeen voor minderjarige kinderen zo ingrijpend is om opnieuw met het zedendelict te worden geconfronteerd dat het getuigenverzoek moet worden afgewezen. Er moeten duidelijke aanwijzingen bestaan dat een nieuw getuigenverhoor voor deze specifieke getuige daadwerkelijk negatieve effecten zal hebben.16 Hierbij zal dikwijls het oordeel van een gedragsdeskundige van belang zijn. Vaak zal de behandelende psycholoog de beste informatie kunnen geven.17 Tegelijk mag de rechter niet zonder meer de conclusies van de gedragsdeskundige overnemen, maar zal hij zelfstandig moeten beslissen of een ondervragingsgelegenheid moet worden geboden.18 Het deskundigenrapport mag weliswaar als informatiebron worden gebruikt om een juiste beslissing te kunnen nemen, maar de beslissing mag niet als het ware aan de deskundige worden overgelaten. Op dezelfde manier zal ook het enkele gegeven dat de ouders niet met de ondervraging van hun kind instemmen niet leidend mogen zijn voor de rechter.19

Het ligt voor de hand om te denken dat het deskundigenoordeel over het welzijn van de getuige van recente datum moet zijn. Is dat niet het geval, dan is het oordeel dat het welzijn van de getuige nog steeds zou worden geschaad door een ondervraging immers speculatief. In het arrest Matytsina accepteerde het ehrm echter dat het rechterlijke oordeel op dit punt werd gebaseerd op medische rapporten uit januari 2006 en maart 2007, terwijl het strafproces in juni 2009 opnieuw werd aangevangen wegens wijziging van de samenstelling van het gerecht.20 In zijn dissenting opinion bij dit arrest wees rechter Pinto de Albuquerque hierop. Hij meende dat de nationale rechter op ontoereikende gronden had aangenomen dat het slachtoffer een terugval zou kunnen krijgen wanneer zij zou worden ondervraagd. Hij wees erop dat het slachtoffer had aangegeven zich ondertussen te hebben verzoend met de verdachten en dat zij haar klacht had ingetrokken. Dat leverde volgens hem extra reden op om aan te nemen dat een verhoor haar geen schade zou berokkenen.

Bij de vaststelling of een getuigenverzoek magworden afgewezen lijkt de leeftijd van het slachtoffer tijdens de juridische procedure van belang te zijn.21 In de zaak F&M stelde het ehrm vast dat uit het procesdossier niet kon worden opgemaakt wat de reden was voor het uitblijven van een ondervragingsgelegenheid. Daarbij merkt het op dat het slachtoffer tijdens het voorbereidend onderzoek 11 jaar oud was en tijdens de behandeling in eerste aanleg 14 jaar.22 Wellicht mag deze overweging zo worden gelezen dat het ehrm meende dat het bij een slachtoffer van deze leeftijd minder voor de hand ligt om een getuigenverzoek af te wijzen.23

Ook ten aanzien van het afwijzen van een getuigenverzoek op grond van het welzijn van de getuige geldt dat de rechter uit eigen beweging verhooralternatieven moet overwegen. Dat blijkt duidelijk uit het arrest W.S. De getuige in deze zedenzaak was vier jaar oud. Het werd door de nationale rechter op basis van een deskundigenrapport schadelijk geacht voor haar ontwikkeling om ondervraagd te worden door de verdediging. Het verzoek daartoe was daarom afgewezen. Het ehrm overwoog:

Getuigen hebben soms angst om te worden ondervraagd, omdat zij bang zijn dat de verdachte of personen uit zijn omgeving hen iets zullen aandoen wanneer zij vragen beantwoorden. Dat kan in sommige gevallen een geldige reden opleveren om een getuigenverzoek af te wijzen.

In het arrest Al-Khawaja & Tahery zette het ehrm uiteen dat twee verschillende situaties kunnen worden onderscheiden. In de eerste plaats kan de getuige bedreigd zijn door de verdachte of door personen die in zijn opdracht hebben gehandeld.25 In dat geval heeft de verdachte het aan zichzelf te wijten dat de getuige weigert vragen te beantwoorden. Hij heeft dan afstand gedaan van het ondervragingsrecht. Daarbij maakt het geen verschil of de getuigenverklaring van beslissende betekenis was of niet. Er moet wel kunnen worden aangetoond dat de verdachte of zijn handlangers de getuige hebben bedreigd. Het ehrm is zich ervan bewust dat dit lastig kan zijn.26 In de zaak Sellick & Sellick kon dat bijvoorbeeld niet met zekerheid worden vastgesteld.27 In de tweede plaats kan een getuige meer in het algemeen angst hebben om te getuigen, zonder dat die angst het gevolg is van directe bedreigingen door de verdachte of personen uit zijn omgeving. Zo kan de verdachte een gewelddadige of wraakzuchtige reputatie hebben. Bij het afwijzen van een getuigenverzoek mag niet alleen angst om het leven te verliezen een rol spelen, maar ook bijvoorbeeld angst om te worden mishandeld of angst voor financiële schade. De enkele subjectieve angst is niet voldoende als grond voor het afwijzen van een getuigenverzoek. De rechter zal moeten onderzoeken of een objectieve grond bestond om die angst aan te nemen en die grond moet ook kunnen worden aangetoond met bewijsmateriaal.28 Aan deze laatste eis lijkt niet te zijn voldaan in de zaak Horncastle. In deze zaak was de angst van een vrouw om te getuigen volledig gebaseerd op haar eigen verklaringen. Het ehrm accepteerde desondanks de angst van de vrouw als rechtvaardiging voor de onmogelijkheid haar te ondervragen.29

Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, zal de rechter een getuigenverzoek niet zonder meer geheel mogen afwijzen op grond van angst, maar zal hij moeten onderzoeken of een ondervraging op een minder ingrijpende manier dan een onbeperkt verhoor ter zitting mogelijk zou zijn. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de afscherming van de identiteit van de getuige.30