8.6.6.2 Vrijheid om het akkoord in te richten

556. Een akkoord is een overeenkomst tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers. Daarom staat de contractsvrijheid voorop. De rechter hoeft dus niet te toetsen of het aangeboden akkoord op enigerlei wijze ‘het beste’ is.1 De rechter toetst slechts of het acceptabel is om het akkoord waarmee de meerderheid van de schuldeisers instemt op te leggen aan de minderheid.

In een akkoord zegt de schuldenaar doorgaans deelbetalingen toe aan zijn schuldeisers tegen finale kwijting.2 De verdeling van de totaal toegezegde som onder de schuldeisers hoeft daarbij niet nauwgezet de regels voor de verdeling van een executie-opbrengst te volgen, hoewel die regels vanwege het dwangkarakter van het akkoord wel door kunnen werken in de homologatietoets.3

Dit blijkt uit de homologatie van akkoorden waarin de paritas creditorum niet wordt gevolgd. Akkoorden waarin schuldeisers met een kleine vordering een hoger percentage van hun vordering wordt toegezegd dan schuldeisers met een grote vordering kunnen worden gehomologeerd hoewel die akkoorden de paritas creditorum niet volgen en dus de opbrengst anders verdelen dan bij de verdeling van een executie-opbrengst.4 De homologatie hoeft niet te worden geweigerd zolang de afwijking van de paritas creditorum niet “tot grote onbillijkheid jegens de overige schuldeisers” leidt5 of als daarvoor een rechtvaardiging bestaat.6 Die rechtvaardiging kan bijvoorbeeld erin liggen dat de schuldeisers die minder ontvangen dan bij handhaving van de paritas creditorum, nog altijd onder het akkoord een hogere uitkering kunnen verwachten dan zonder het akkoord en mogelijk zelfs instemmen met het akkoord.7 Kennelijk wordt dan alleen de meerwaarde die met het akkoord kan worden bereikt ten opzichte van vereffening niet verdeeld volgens de regels voor de verdeling van een executie-opbrengst.

557. Naar Duits recht worden de opbrengsten onder een Insolvenzplan in beginsel verdeeld conform de rangorde die bij vereffening geldt.8 Daarom worden de achtergestelde vorderingen in beginsel volledig kwijtgescholden.9 De reden daarvan is dat achtergestelde schuldeisers zonder akkoord doorgaans geen uitkering kunnen verwachten.10 Het akkoord kan echter anders bepalen.11 Een Insolvenzplan kan een uitkering toezeggen aan achtergestelde schuldeisers terwijl de hoger gerangschikte schuldeisers niet volledig worden voldaan.12 Daarvoor wordt als reden genoemd dat de medewerking van de achtergestelde schuldeisers noodzakelijk kan zijn om het akkoord tot stand te laten komen.13

Naar Nederlands recht kan dezelfde benadering worden gevolgd. De regels omtrent de verdeling van een executie-opbrengst kunnen als uitgangspunt gelden voor een faillissementsakkoord, maar hoeven daarbij niet strikt te worden gevolgd, zolang de schuldeisers daarmee instemmen.14 Die regels kunnen wel relevant zijn bij de homologatie omdat de vereffening conform de wettelijke regeling het alternatief voor het akkoord is.15

558. De vrijheid van de schuldenaar om het akkoord in te richten wordt verder beperkt door de regels die de rechter verplichten om in sommige gevallen de homologatie te weigeren.16 De wet kent echter geen verplichte weigeringsgrond voor een faillissementsakkoord waarin een uitkering wordt toegezegd aan de achtergestelde schuldeisers zonder dat de seniorschuldeisers volledig worden voldaan.

Ten eerste wordt in de weigeringsgrond van artikel 153 lid 2 sub 1 Fw alleen getoetst of de totale som die aan alle schuldeisers gezamenlijk wordt toegezegd niet aanmerkelijk lager is dan de baten van de faillissementsboedel. De verdeling van die som onder de schuldeisers speelt daarin geen rol. Ten tweede is de achterstelling niet relevant voor de weigeringsgronden van artikel 153 lid 1 sub 2 en sub 4 Fw. Ten derde maakt de uitkering aan de achtergestelde schuldeisers het akkoord geen sluipakkoord in de zin van artikel 153 lid 2 sub 3 Fw, zolang die uitkering niet heimelijk gebeurt, maar openlijk wordt voorzien in het (ontwerp)akkoord.17 Tot slot kan uit artikel 163 Fw niet worden afgeleid dat geen uitkering aan achtergestelde schuldeisers plaats mag vinden totdat de seniorschuldeisers volledig zijn voldaan. De parallel tussen enerzijds de verhouding van preferente tot concurrente schuldeisers en anderzijds de verhouding van concurrente tot achtergestelde schuldeisers gaat in dit geval niet op. Anders dan de preferente schuldeisers worden de concurrente en de achtergestelde schuldeisers wel beide gebonden door het akkoord.

De rechter is dus niet verplicht de homologatie van een faillissementsakkoord te weigeren als daarin aan de achtergestelde schuldeisers een uitkering wordt toegezegd terwijl de senioren niet volledig worden voldaan.

De rechter mag die homologatie echter ook weigeren als hij daartoe niet verplicht is en mag dat ook op andere gronden doen.18 Daarbij komt de rechter een ruime vrijheid toe.19