Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/6.3.2:6.3.2 De overeenkomst

Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/6.3.2

6.3.2 De overeenkomst

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De benoeming van de bewaarder dient schriftelijk te worden vastgelegd in een overeenkomst.1 De Europese Commissie mag nadere eisen stellen aan de gegevens die opgenomen moeten worden in deze overeenkomst.2 Dit heeft zij ook gedaan. Deze eisen zijn opgenomen in hoofdstuk 5 van de Icbe-Uitvoeringsrichtlijn 2010/43 en in hoofdstuk 1 van de Bewaardersverordening.3 Hoofdstuk 5 van de Icbe-Uitvoeringsrichtlijn 2010/43 is een uitwerking van de verplichtingen uit de Icbe-Richtlijn van vóór Icbe-Richtlijn V. Alhoewel deze verplichtingen niet formeel zijn vervallen, zijn de artikelen een uitwerking van artikel 23 lid 5 en 22 lid 5 van Richtlijn 2009/65/EG, welke vervallen zijn met de inwerkingtreding van Icbe-Richtlijn V.4 Ik richt me daarom uitsluitend op de Bewaardersverordening en niet op hoofdstuk 5 van Icbe-Uitvoeringsrichtlijn 2010/43.

De overeenkomst dient te worden aangegaan door de bewaarder en door de icbe. Als de icbe een beleggingsfonds is, dient de overeenkomst aangegaan te worden door de beheerder.5 Dit is een wijziging ten opzicht van Icbe-Richtlijn IV, waarin de beheerder de overeenkomst ook voor beleggingsmaatschappijen diende aan te gaan.6 De achtergrond van deze wijziging is niet gemotiveerd en ligt niet voor de hand. Alhoewel een beleggingsmaatschappij een bewaarder dient aan te stellen, zal een beheerder de taken uitvoeren die deel uitmaken van het collectieve beheer van beleggingsportefeuilles, zoals administratie en beheer van beleggingen.7

Dit betekent dat de beleggingsmaatschappij de beheerder nodig heeft om aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Zelf beschikt de beleggingsmaatschappij niet over de relevante informatie. In de praktijk zal de overeenkomst daarom vaak aangegaan worden door de beheerder én de beleggingsmaatschappij. Er bestaat geen communautaire verplichting om per icbe-beleggingsfonds een overeenkomst af te sluiten. De beheerder en de bewaarder mogen een overeenkomst afsluiten die van toepassing is op meerdere icbe-beleggingsfondsen.8 Voor de inwerkingtreding van Icbe-Richtlijn V mocht dit ook voor icbe-beleggingsmaatschappijen.9 Deze mogelijkheid is echter vervallen, nu deze uitsluitend is opgenomen voor icbe-beleggingsfondsen. Dit is een logische consequentie van het feit dat beleggingsmaatschappijen zelf de verplichting hebben om een overeenkomst aan te gaan. Beheerders van abi´s hebben wel de mogelijkheid om een overeenkomst voor meerdere beleggingsmaatschappijen aan te gaan.10

In de Bewaardersverordening is opgenomen welke elementen de overeenkomst minimaal dient te bevatten. Dit zijn er 16 in totaal. Veel van deze elementen spreken voor zich. Een voorbeeld hiervan is dat in de overeenkomst verplicht de door de bewaarder te verlenen diensten opgenomen moeten worden. De wetgever heeft een groot aantal bepalingen nodig voor het uitschrijven van zaken waarvan de toegevoegde waarde beperkt is. Gegeven de beperkte nalevingskosten van deze bepalingen (doorgaans stond dit immers al in de overeenkomst) is de weerstand hiertegen echter beperkt. Men kan zich echter wel afvragen welk probleem de wetgever hiermee beoogt op te lossen. De volgende onderdelen dienen opgenomen te worden in de overeenkomst:11

–

Een beschrijving van de door de bewaarder te verlenen diensten en van de procedures die de bewaarder instelt ten aanzien van elk type activa waarin de icbe mag beleggen. Mij is onduidelijk op wat voor type procedures de wetgever hier doelt en in welk detailniveau hierbij getreden moet worden. In de overige verplichte onderdelen wordt echter nader ingegaan op diverse procedures. Mogelijk kan in de overeenkomst met een beschrijving van die procedures worden volstaan.

–

Een beschrijving van de wijze waarop de bewaarneming en de overzichtsfuncties worden uitgevoerd voor elk type activa waarin de icbe mag beleggen. Voor de bewaarfunctie moet hierbij rekening gehouden worden met de verscheidene landen waarin belegd kan worden en de procedures voor het toevoegen of verwijderen van landen. Bewaarneming kan immers per land verschillen.

–

De periode waarin de overeenkomst geldig is, onder welke voorwaarden de overeenkomst kan worden gewijzigd of beëindigd en de procedure die gevolgd moet worden bij overgang van de bewaarfunctie naar een nieuwe bewaarder. De bewaarfunctie kan dermate complex zijn dat een goede overgangsprocedure zeer relevant is.

–

De geheimhoudingsverplichtingen die op de partijen rusten uit hoofde van wet- en regelgeving.

–

De middelen en procedures waardoor zowel de beheerder als de bewaarder toegang krijgen tot de informatie die zij nodig hebben om hun taken uit te kunnen voeren.

–

Alle informatie die uitgewisseld moet worden om ervoor te zorgen dat de bewaarder zijn taken goed kan uitvoeren. Deze informatie kan ook verstrekt worden aan de bewaarder via derden die handelen namens de icbe. Het gaat hierbij onder andere om informatie over de inkoop en verkoop van deelnemingsrechten en informatie over kasrekeningen.

–

Procedures die gevolgd moeten worden bij het wijzigen van de fondsdocumentatie. Het is van belang dat de bewaarder tijdig op de hoogte wordt gesteld van wijzigingen in fondsdocumentatie omdat hij moet controleren of de icbe deze fondsdocumentatie wel naleeft.12 De bewaarder moet zodoende enige tijd voordat een wijziging ingaat hiervan op de hoogte worden gesteld.

–

Indien derde partijen zijn aangesteld om taken uit te voeren door de icbe, haar beheerder ofwel de bewaarder, dienen de gegevens over deze partijen hierover regelmatig uitgewisseld te worden en op verzoek dient informatie verstrekt te worden over de criteria op basis waarvan deze derde partijen geselecteerd zijn en gemonitord worden.

–

De taken en verantwoordelijkheden van beide partijen ten aanzien van de verplichtingen om witwassen en het financieren van terrorisme te voorkomen.

–

Een escalatieprocedure die opgesteld dient te worden voor het geval de partijen bijvoorbeeld de vereiste informatie niet goed uitwisselen. De gegevens van deze procedure moeten in de overeenkomst worden opgenomen inclusief de medewerkers van de beheerder of icbe die gecontacteerd kunnen worden door de bewaarder indien van de procedure gebruik wordt gemaakt.

–

De toezegging van de bewaarder dat hij de beheerder of de icbe zal notificeren indien de segregatie van activa bij een derde partij aan wie de bewaarneming is uitbesteed niet langer toereikend is om bij een faillissement van de derde te garanderen dat de activa beschermd zijn.

–

Procedures aan de hand waarvan de bewaarder een onderzoek kan instellen naar het gedrag van de beheerder of de beleggingsmaatschappij en naar de kwaliteit van de meegedeelde informatie. Dit kan onder meer door boekeninzage en door on-site bezoeken.

–

Een beschrijving van procedures aan de hand waarvan de icbe of de beheerder de uitvoering van de taken door de bewaarder kan beoordelen.

–

En tot slot het recht dat van toepassing is op de overeenkomst.13 In Icbe-Uitvoeringsrichtlijn 2010/43 is opgenomen dat het recht van de lidstaat van herkomst van de icbe op de overeenkomst van toepassing moet zijn.14 Deze verplichting is echter niet opgenomen in de Bewaardersverordening en lijkt daarmee niet meer van toepassing.

De uit te wisselen informatie zal doorgaans worden opgenomen in een separate service level agreement. Ook als de icbe de aanstellingsovereenkomst dient te tekenen, zal in de praktijk de service level agreement worden (mee)getekend door de beheerder, indien aangesteld, omdat de beheerder de informatie zal gaan uitwisselen met de bewaarder. Als de informatie-uitwisseling (deels) elektronisch is – wat immer het geval is – dienen de partijen te waarborgen dat de informatie adequaat wordt geregistreerd.15

De eisen die gesteld worden aan de overeenkomst zijn opgenomen in de Bewaardersverordening en hoeven dus niet omgezet te worden in nationale wetgeving. Desalniettemin zijn in Luxemburg nog enkele verduidelijkende en aanvullende bepalingen opgenomen. Er is bepaald dat het recht van Luxemburg op de overeenkomst van toepassing moet zijn en dat de bewaarder een pandrecht op de activa van de icbe mag vestigen.16

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.