Hoofdstuk 9 Samenvatting

Het hoofddoel van het faillissement is het vermogen van de schuldenaar liquide te maken, zodat vervolgens de netto-opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers verdeeld kan worden. Uitgangspunt bij de verdeling is de in artikel 3:277 BW neergelegde paritas creditorum. Als het gaat om gelijkheid tussen schuldeisers in het faillissementsrecht wordt doorgaans gerefereerd aan deze regel.

De paritas creditorum wordt in de literatuur niet alleen een rol toegedicht bij de verdeling van de netto-opbrengst in de verdelingsfase van een faillissement, maar ook in de zogenaamde schemerperiode vóór faillissement en in de periode vanaf de faillietverklaring van de schuldenaar tot het moment waarop de verdeling plaatsvindt.

In de literatuur zijn de meningen verdeeld als het gaat om de vraag of de paritas creditorum een belangrijk beginsel van insolventierecht is. Hierbij zijn er aan de ene kant schrijvers die het belang van de paritas creditorum afhankelijk lijken te maken van de praktische relevantie. Als de uitkeringspercentages van de concurrente crediteuren hoog zijn, komt er veel van de paritas creditorum terecht en is het een belangrijke regel. Zijn de uitkeringspercentages laag of nihil dan geldt het tegenovergestelde. Dit is door mij aangeduid als de economische benadering van de paritas creditorum. Uitgaande van de economische benadering (gezien de relatief lage gemiddelde uitkeringspercentages aan concurrente schuldeisers in een faillissement) komt er in de praktijk van de paritas creditorum als verdelingsregel vrij weinig terecht.

Aan de andere kant zijn er schrijvers die het belang van de paritas creditorum loskoppelen van de economische realiteit. De paritas creditorum is een fundamenteel uitgangspunt ongeacht de economische relevantie. In de literatuur wordt deze stelling soms onderbouwd door te wijzen op het verband tussen rechtvaardig delen en de paritas creditorum. Dit is door mij aangeduid als de meta-juridische benadering van de paritas creditorum.

Het is – vanwege het feit dat de uitkeringspercentages aan concurrente schuldeisers bij een gemiddeld faillissement relatief gering zijn – voor discussie vatbaar of de paritas creditorum in het Nederlandse recht bestaansrecht heeft. Als de paritas creditorum – naast het zijn van verdelingsregel – nog andere functies heeft, kan hierin het bestaansrecht zijn gelegen. Of andere functies aanwezig zijn, is nader onderzocht door een juridische analyse uit te voeren aan de hand van de juridisch-dogmatische onderzoeksmethode. De paritas creditorum heeft ook bestaansrecht als een dragende meta-juridische functie kan worden aangewezen. Er is daartoe een prescriptieve theorie voorhanden, te weten de impliciete aanname van de wetgever dat een verdeling in een faillissement met als hoofdregel de paritas creditorum rechtvaardig is. Om te weten of deze theorie juist is, heeft een descriptieve toetsing plaatsgevonden. Deze toetsing vond plaats via een empirisch onderzoek naar de vraag welk type verdeling schuldeisers betrokken in een faillissementssituatie, als rechtvaardig percipiëren waarbij de paritas creditorum één van de voorgelegde verdelingstypen was.

In het licht van de probleemstelling zijn de volgende onderzoeksvragen geformuleerd. De centrale vraag luidde: heeft de paritas creditorum in het kader van een (Nederlands) faillissement bestaansrecht? De vraag is uitgesplitst in de volgende deelvragen:

In dit proefschrift ging het om een meervoudige plaatsbepaling van de paritas creditorum. De eerste plaatsbepaling had betrekking op de functie(s) die de paritas creditorum in het faillissementsrecht heeft. De tweede plaatsbepaling had betrekking op de vraag of de paritas creditorum een meta-juridische functie heeft. Naast een juridisch theoretisch belang (eerste plaatsbepaling) had het onderzoek hierdoor ook een maatschappelijk belang (tweede plaatsbepaling).

In het kader van de beantwoording van de subvragen 1.1 en 1.2 is in hoofdstuk 2 ingegaan op de werking van de paritas creditorum in het vermogensrecht en op de uitoefening van de paritas creditorum in het individuele executierecht.

De paritas creditorum, zoals neergelegd in artikel 3:277 BW, is een verdelingsregel waarbij de crediteuren na afwikkeling van de voorrangsrechten, een gelijk recht hebben op een pro rata deel van de netto-opbrengst. De paritas creditorum komt uitsluitend bij de verdeling van de opbrengst aan de orde (en niet in de periode kort voor het beslag of in de eerste fase van de beslaglegging).

De paritas creditorum kent relatief veel uitzonderingen. Deze uitzonderingen vallen in vijf categorieën te verdelen (voorrang op grond van pand en hypotheek, voorrang op grond van voorrecht, overige door de wet erkende redenen van voorrang, feitelijke voorrang en het oneigenlijke voorrecht verbonden aan de vordering tot betaling van executiekosten). Valt een vordering van een schuldeiser in één van deze vijf categorieën, dan leidt dat (de jure dan wel de facto) tot een hogere rang bij de verdeling van de executie-opbrengst. Daarnaast kan de vordering van een schuldeiser een lagere rang hebben dan de rang die een schuldeiser toekomt op grond van de paritas creditorum in het geval er sprake is van een eigenlijke achterstelling. De omvang van de uitzonderingen relativeert de betekenis van de paritas creditorum als hoofdregel.

De paritas creditorum ex artikel 3:277 BW geldt in het individuele executierecht bij een beslagexecutie waarin twee of meer schuldeisers participeren en de opbrengst van de executie, na voldoening van de kosten, enerzijds toereikend is om de schuldeisers met een recht van voorrang te voldoen, maar anderzijds ontoereikend om alle schuldeisers te voldoen. Hierbij dienen partijen vervolgens bovendien na onderling overleg niet tot overeenstemming te komen. In het kader van de daaropvolgende rangregeling dient de rechter bij het opstellen van de staat van verdeling rekening te houden met artikel 3:277 BW. Slechts onder zeer specifieke omstandigheden komt derhalve aan de paritas creditorum in het individuele executierecht rechtstreeks betekenis toe.

In het individuele executierecht heeft de paritas creditorum een formele functie en een materiële functie. De formele functie is het bewaken van de gelijke behandeling van schuldeisers die zich niet op een recht van voorrang kunnen beroepen en waarvan de vordering niet is achtergesteld. Deze gelijke behandeling houdt in dat voor alle concurrente schuldeisers dezelfde verdelingsmaatstaf geldt. De materiële functie houdt in dat de netto-opbrengst wordt verdeeld naar evenredigheid van de vorderingen van de betrokken schuldeisers.

De paritas creditorum heeft in het kader van het individuele executierecht geen functie in de periode voorafgaande aan de beslaglegging.

Een korte verkenning van de wetgeschiedenis heeft aan het licht gebracht dat de paritas creditorum van oudsher de functie van verdelingsregel lijkt te hebben gehad in het kader van een concursus creditorum. Daarnaast had de paritas creditorum mogelijk in de Romeinse tijd een tweede functie, te weten het bewaken van de gelijke behandeling van schuldeisers vanaf de missio in bona (de inbeslagneming van het vermogen).

Tot slot is vastgesteld dat de paritas creditorum geen functie heeft in het kader van de uitwerking van artikel 1 Grondwet in het executierecht.

In hoofdstuk 3 verschuift de aandacht van het individuele executierecht naar het faillissement als belangrijke insolventiemaatregel in het collectieve executierecht. In de hoofdstukken 3,4 en 5 is hierbij nader ingegaan op de vraag welke juridische functie de paritas creditorum in het kader van een faillissement heeft. In dit verband is tevens onderzocht wat het stelsel van gelijkheidsregels in het kader van een (Nederlands) faillissement, waarbinnen de paritas creditorum een plaats heeft, inhoudt. In hoofdstuk 3 is meer specifiek ingegaan op deze vragen tegen de achtergrond van de eerste fase, de beheerfase, van een faillissement.

Aan de faillissementsprocedure ligt het (formele) beginsel van de gelijkheid van schuldeisers ten grondslag. Dit beginsel strekt ertoe de belangen van de faillissementsschuldeisers te behartigen. Faillissementsschuldeisers die zich in een gelijke situaties bevinden, moeten ook gelijk worden behandeld. Voor de vraag of er sprake is van een gelijk geval is in faillissement de positie van een schuldeiser in het kader van een individuele beslagexecutie het dominante perspectief.

In de beheerfase komt het beginsel met name tot uitdrukking in artikel 26 Fw (jo. 110 Fw). Concurrente en preferente faillissementsschuldeisers worden hierbij gelijk behandeld doordat zij uitsluitend kunnen participeren in de faillissementsprocedure door de indiening van hun vordering ex artikel 110 Fw.

Schuldeisers met een eigendomsrecht zijn – in vergelijking met faillissementsschuldeisers – een ongelijk geval. Hetzelfde geldt voor faillissementsschuldeisers met een passieve verbintenis, te weten tot een dulden of een niet doen. Zij hebben aanspraken die vergelijkbaar zijn met een schuldeiser in het kader van een reële executie. Separatisten zijn in vergelijking met faillissementsschuldeisers ook een ongelijk geval. Zij hebben geen aanspraak in het kader van de beslagexecutie, maar in het kader van de parate executie. Tot slot is ook een ongelijk geval een schuldeiser met een verbintenis die niet voor verificatie in aanmerking komt, terwijl er geen sprake is van een boedelverbintenis. In het kader van een beslaglegging zou een dergelijke aanspraak ook niet meedoen.

Voor boedelschuldeisers, die in een andere concursus verzeild zijn geraakt dan de faillissementsschuldeisers, geldt in deze concursus hetzelfde in de beheerfase, met dien verstande dat zij hun rechten niet geldend kunnen maken door indiening van hun vordering ter verificatie. Via de band van de redelijkheid en billijkheid, die doorwerkt via artikel 3:12 BW, komt het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers in die verhouding als regel tot uitdrukking.

Het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers komt ook tot uitdrukking in de door de Hoge Raad geformuleerde gelijkheidsregel. Deze gelijkheidsregel geeft een materiële invulling aan het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers, met name door te bepalen of een schuldeiser zich terecht niet aansluit bij de groep van faillissementsschuldeisers die hun vordering ex artikel 26 Fw ter verificatie indienen. De gelijkheidsregel strekt er hierbij toe een voorkeursbehandeling te voorkomen.

Aan de paritas creditorum ex artikel 3:277 BW wordt in de beheerfase niet toegekomen. Het gaat hier om een verdelingsregel die pas in beeld komt zodra er uitkeringen worden gedaan aan schuldeisers van de schuldenaar in het kader van de verdeling van de opbrengst.

In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op een specifiek onderdeel van de beheerfase, te weten het onderdeel waarin de curator aandacht besteed aan de zogenaamde reconstructie van de boedel.

Een verdeling van de netto-opbrengst tijdens faillissement kan ernstig verstoord worden door bepaalde (rechts)handelingen van de schuldenaar in het zicht van het faillissement. Onder omstandigheden kan de curator gebruik maken van instrumenten (zoals de faillissementspauliana) om deze benadeling ongedaan te maken en het verhaalsvermogen te reconstrueren naar de situatie voorafgaand aan de benadelende handelingen.

Sommige maatregelen in het kader van deze reconstructie beschermen specifiek de gelijke behandeling van schuldeisers en voorkomen daarmee dat een schuldeiser op oneigenlijke wijze in de schemerperiode voor faillissement zijn positie in het kader van de verdeling verbetert. Dergelijke maatregelen zijn regels die (mede) het beginsel van gelijkheid van schuldeisers tot uitdrukking brengen in de periode voor de faillietverklaring. Het gaat hier om de faillissementspauliana, neergelegd in de artikelen 42 (zij het beperkt tot de variant) en 47 Fw alsmede het in artikel 54 Fw neergelegde verrekeningsverbod. Buiten deze maatregelen geldt het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers niet voor de faillietverklaring.

De in artikel 3:277 BW neergelegde paritas creditorum geldt niet in de periode voor faillissement. De paritas creditorum heeft in deze periode dan ook geen functie.

In hoofdstuk 5 is – in het licht van de hiervoor al aangehaalde vragen – de rol van de paritas creditorum tijdens een faillissement bij de verdeling van de baten besproken.

Aan de paritas creditorum komt geen betekenis toe indien het faillissementsvonnis na verzet, hoger beroep of cassatie wordt vernietigd. Ook is de paritas creditorum niet van belang in het kader van de vereenvoudigde afwikkeling van een faillissement. De paritas creditorum heeft in een faillissement evenmin een functie als een faillissement wordt beëindigd door omzetting in de schuldsaneringsregeling (WSNP).

De paritas creditorum ex artikel 3:277 BW is in de verdelingsfase van een faillissement een verdelingsregel. Zij houdt in dat geval in dat – indien een verificatievergadering is gehouden, de slotuitdelingslijst verbindend is geworden en voldoening van alle hoger gerangschikte crediteuren heeft plaatsgevonden – de concurrente crediteuren gelijkgerechtigdheid zijn op het resterende actief.

De paritas creditorum is in beginsel naar analogie van toepassing in het kader van de afwikkeling van een faillissement bij gebrek aan baten, mits er enerzijds wel baten aanwezig zijn om te verdelen onder de concurrente boedelschuldeisers, maar anderzijds die baten niet toereikend zijn om de concurrente boedelschuldeisers volledig te voldoen. Alsdan vervult de paritas creditorum eveneens de functie van verdelingsregel.

In het kader van een akkoord geldt dat de gerealiseerde baten van de boedel niet hoeven te worden verdeeld aan de hand van de paritas creditorum als heteronome verdelingsregel. De paritas creditorum wordt bij de homologatie in het kader van de toetsing op de voet van artikel 153 Fw naar analogie toegepast, zij het uitsluitend als modelnorm waarvan tot op zekere hoogte kan worden afgeweken. Ook als modelnorm heeft de paritas creditorum het karakter van een verdelingsregel.

Het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers komt bij de verdeling niet alleen tot uitdrukking in de paritas creditorum. Dit beginsel komt ook naar voren in diverse andere regels die betrekking hebben op de gelijkheid van schuldeisers. Deze regels zorgen bijvoorbeeld voor gelijke informatierechten. Deze gelijke informatierechten worden echter soms in het kader van een procedure gericht tegen de faillietverklaring beperkt ten faveure van een ander (in artikel 19 Rv tot uitdrukking komend) gelijkheidsbeginsel. Daarnaast komt het beginsel bijvoorbeeld tot uitdrukking in het recht van schuldeisers om verzet aan te tekenen tegen een uitdelingslijst waarbij de gelijke behandeling niet in acht is genomen. In het kader van een akkoord komt het beginsel in diverse regels tot uitdrukking, zoals in de regel dat de homologatie van het akkoord geweigerd moet worden als het akkoord tot stand is gekomen door één of meer schuldeisers te begunstigen.

In hoofdstuk 6 is de tussentijdse balans opgemaakt wat betreft het juridische deel van het onderzoek.

De functie van de paritas creditorum tijdens een faillissement (uitsluitend bezien vanuit het juridische perspectief) is hoofdzakelijk gelegen in de materiële functie (te weten de verdelingsregel waarbij de netto-opbrengst wordt verdeeld naar evenredigheid van de vorderingen van de concurrente schuldeisers van de schuldenaar). Het bestaansrecht van de paritas creditorum is gekoppeld aan deze functie. Als er geen noodzaak is tot handhaving van de evenredige verdelingsregel dan zou de paritas creditorum uit het faillissementsrecht kunnen worden geëcarteerd.

Het hangt daarom van de beantwoording van de tweede deelvraag af (heeft de paritas creditorum in het kader van een (Nederlands) faillissement een meta-juridische functie, in die zin dat de paritas creditorum in vergelijking met andere gangbare verdelingsnormen de hoogste distributieve rechtvaardigheid oplevert?) of meta-juridische belangen de regel al dan niet een bestaansrecht in het faillissementsrecht verschaffen.

In hoofdstuk 7 staat deze (mogelijke) meta-juridische functie centraal.

Mensen hebben voorkeur voor verdelingen die zij als rechtvaardig percipiëren. De dominante voorkeuren zijn in dit verband een verdeling op basis van equity, equality of need. De dominante voorkeur hangt mede af van de situatie waarin de verdelingsnorm wordt toegepast. Indien er tussen mensen geen nauwe persoonlijke band bestaat, er sprake is van schaarste en er geen sprake is van een lange termijnrelatie, bestaat er een voorkeur voor equity als verdelingsnorm. Een verdeling op grond van de paritas creditorum is één van de mogelijke verdelingen die valt binnen het spectrum van de equity-norm. De vraag of de paritas creditorum de voorkeursnorm voor schuldeisers is, kan pas worden beantwoord nadat empirisch onderzoek is verricht. Dit empirisch onderzoek is uitgevoerd.

De onderzoeksvraag in het kader van dit onderzoek was: levert equity, in vergelijking met de verdelingsnormen need, equality en een mengvorm van need en equity, in diverse situaties (waarbij wordt gevarieerd met de relatieve grootte van de vordering en de behoefte) telkens de hoogste (waargenomen) distributieve rechtvaardigheid op bij een verdeling in het kader van een faillissement?

De hypothese (H1) was dat de verdeling in een faillissementssituatie als eerlijker wordt beoordeeld indien deze is gebaseerd op equity, dan wanneer zij is gebaseerd op equality, need of een mengvorm van need en equity, ongeacht de grootte van de vordering en/of de behoefte van de schuldeiser.

De populatie werd gevormd door alle (meerderjarige) Nederlanders. Er hebben 174 mensen (n=174) op vrijwillige basis deelgenomen aan het onderzoek. Deelnemers ontvingen een vragenlijst. Via de vragenlijst werden aan de respondenten – aan de hand van een casus – veertien situaties (ook wel vignetten genoemd) voorgelegd, waarbij telkens een opbrengst werd verdeeld onder twee schuldeisers volgens een bepaalde verdeelsleutel (equity, equality, need of een mengvorm van need en equity, hierna aangeduid als: mixed). Er waren twee afhankelijke variabelen. Per vignet is onderscheid gemaakt tussen de eerlijkheid van een verdeling en de gepastheid van een verdeling.

De in de vignetten gehanteerde verdelingsnorm (equity, equality, need of mixed) vormde de onafhankelijke variabele. Er was sprake van een “within-subjects” experimenteel design. Door middel van de vignetten werd de onafhankelijke variabele (de verdelingsnorm) gemanipuleerd. Er werd gebruik gemaakt van een zogenaamd Repeated Measures Design.

Uit de resultaten van de twee uitgevoerde analyses bleek dat equity in alle vergeleken condities telkens een significant hogere score op de afhankelijke variabelen geeft. De hypothese is derhalve bevestigd.

Dit betekent dat een verdeling op grond van de equity (waaronder ook wordt gerekend een verdeling op grond van de paritas creditorum) in vergelijking met de drie overige verdelingsnormen de hoogste (waargenomen) distributieve rechtvaardigheid oplevert.

In hoofdstuk 8 is de centrale vraag als volgt beantwoord.

Uit het uitgevoerde empirisch onderzoek blijkt dat bij een verdeling in het kader van een faillissement een pro ratoverdeling de hoogste waargenomen distributieve rechtvaardigheid oplevert. Een verdeling op grond van de in artikel 3:277 BW neergelegde verdelingsregel van de paritas creditorum heeft daarom een meta-juridische functie.

In het verlengde van deze vaststelling is geconstateerd dat de paritas creditorum bestaansrecht heeft, ondanks het feit dat er van deze regel relatief weinig terecht komt. Dit bestaansrecht ligt in het feit dat deze regel een meta-juridische functie heeft en ligt meer specifiek in het feit dat de regel in sterke mate als rechtvaardig wordt gepercipieerd. Het kenmerk van morele regels is immers dat deze bestaansrecht hebben los van de economische betekenis.