19.4.2.3 "Misleidendheid" van een prospectus bij afwezigheid van strijd met art. 6:193f BW of 5:13 Wft

Een vraag die nog onbeantwoord is, is of een gepubliceerd prospectus onder de Wet OHP als "misleidend" kan kwalificeren terwijl van schending van art. 6:193f BW en/of art. 5:13 Wft geen sprake is. Weliswaar is terecht door A-G Timmerman opgemerkt, dat het feit dat een prospectus door de AFM is goedgekeurd niet betekent dat het prospectus niet misleidend kan zijn.1 Goedkeuring door de AFM van een prospectus — de toetsing van het prospectus op volledigheid, met inbegrip van de consistentie en begrijpelijkheid van de verstrekte informatie2 — impliceert tegelijkertijd echter wel dat in beginsel zal zijn voldaan aan art. 5:13 Wft.

Voorstelbaar is dat na publicatie van een goedgekeurd prospectus blijkt dat het prospectus onvolledig is of onjuistheden bevat3, als gevolg waarvan het prospectus als "misleidend" — in de zin dat sprake is van een prospectus dat een misleidende omissie bevat — moet worden beschouwd. In die situaties is dan, achteraf bezien, zowel strijd met art. 5:13 Wft als met art. 6:193f BW.4Ik acht weinig gevallen voorstelbaar waarin wél sprake is van een "misleidend" prospectus en niet gelijktijdig tevens sprake is van schending van art. 5:13 Wft.5 Op één punt bestaat die mogelijkheid overigens wel. De reden daarvoor is echter gelegen in een implementatiefout van de Nederlandse wetgever bij de omzetting van de Richtlijn OHP. De Richtlijn OHP wijst in art. 7, lid 5 naar een (niet-limitatieve) lijst van communautaire regelgeving waarin informatievereisten zijn opgenomen die als essentieel worden beschouwd. In die bijlage wordt verwezen naar de artikelen 5, 7 en 8 van de Prospectusrichtlijn. In art. 6:193f, onderdeel f, BW wordt niet rechtstreeks naar (deze bepalingen van) Prospectusrichtlijn verwezen, maar naar art. 5:13 Wft. De reikwijdte van art. 6:193f, onderdeel f, BW is daardoor — onbedoeld en onterecht — ingeperkt. De verwijzing naar art. 5:13 Wft heeft namelijk tot gevolg dat art. 6:193f, onderdeel f, BW niet toepasselijk is op (beweerdelijk onjuiste of onvolledige) prospectussen die op basis van het recht van een andere lidstaat zijn opgesteld en in Nederland — op basis van een prospectuspaspoort6 — gepubliceerd zijn. Omdat 5:13 Wft uitsluitend van toepassing is op (aanbiedingen van effecten of) toelatingen van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt ter zake waarvan de AFM bevoegd is tot goedkeuring van het prospectus7, is in die situatie immers geen sprake van prospectus dat moet voldoen aan 5:13 Wft. Mocht zich deze situatie voordoen, dan zullen investeerders zich rechtstreeks (moeten) beroepen op overtreding van, de algemene normen over misleidende omissies in, art. 6:193d BW.