3.4.2 Overgang van onderneming

Zoals bekend is op grond van artikel 7:663 BW de ex-werkgever nog gedurende een jaar na een overgang van onderneming hoofdelijk aansprakelijk jegens zijn ex-werknemers die zijn overgegaan. Het gaat dan om de nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die dateren van voor de overgang. Daar is door de (Europese) wetgever expliciet over nagedacht. Richtlijn 2001/23/EG laat ook weinig twijfel bestaan over in hoeverre bedingen van ex-werknemers mee overgaan. Uit de considerans blijkt dat de richtlijn beoogt werknemers te beschermen en volgens artikel 3 lid 1 van de richtlijn gaan alleen die rechten en verplichtingen over die voortvloeien uit een ‘op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking’. Op basis van dit artikel oordeelt ook het HvJ EG in 1985 dat rechten en verplichtingen van ex-werknemers niet overgaan.1 Steun voor deze lezing van artikel 3 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG vindt het hof mede in het licht van artikel 3 lid 4 dat ziet op ouderdomsuitkeringen, invaliditeitsuitkeringen of uitkeringen aan nagelaten betrekkingen. Dit lid 4 maakt een onderscheid dat lid 1 niet maakt, namelijk tussen werknemers en ‘personen die de vestiging van de vervreemder reeds hebben verlaten op het tijdstip van de overgang’ – op dit onderscheid kom ik hierna nader terug. Daarnaast meent het hof dat zowel het doel en stelsel van Richtlijn 2001/23/EG zien op het ongewijzigd voortzetten van de arbeidsverhouding met de verkrijger door middel van ontslagbescherming en handhaving van cao’s. Dit alles ziet niet op ex-werknemers, aldus het hof.

A-G Slynn meent dat een alternatieve visie, namelijk dat ook de rechten en verplichtingen van ex-werknemers overgaan, onwenselijk is. ‘Het kan voor een potentiële verkrijger moeilijk, zo niet onmogelijk, blijken om met zekerheid de omvang van zijn aansprakelijkheid jegens gewezen werknemers vast te stellen’, zo stelt Slynn. Aldus zou – in ieder geval in een situatie dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd – een verkrijger mogelijk worden afgeschrikt, waardoor de overname niet doorgaat en alle werknemers hun baan verliezen. ‘Gewezen werknemers behouden rechten jegens de vervreemder’, zo stelt hij, waarin het HvJ EG hem dus volgt. Het HvJ EG benadrukt onder meer in de latere prejudiciële beslissing Celtec/Astley dat de leer uit 1985 nog steeds van kracht is.2 In TGGS doet het HvJ EU dat opnieuw en voegt daaraan toe dat lidstaten op nationaal niveau wel anders mogen bepalen.3 Die toevoeging spreekt voor zich gezien de minimumbescherming die Richtlijn 2001/23/EG biedt, waardoor het lidstaten vrijstaat aanvullende bescherming toe te kennen. Meerdere landen hebben dat ook gedaan. Een rondvraag in 2019 in 22 landen buiten Nederland, waaronder Zwitserland, Noorwegen en Turkije (die op de richtlijn gebaseerde wetgeving hebben), leert mij dat in zeven daarvan rechten van ex-werknemers en/of beperkende bedingen overgaan bij overgang van onderneming.4

De Hoge Raad neemt het oordeel van het HvJ EG over in het Beugels/Tarco-arrest;5 de rechten die de ex-werkgever aan een concurrentiebeding kan ontlenen uit hoofde van een geëindigde arbeidsovereenkomst, gaan niet mee over. In Van Tuinen/Wolters herhaalt de Hoge Raad dat rechten en verplichtingen uit hoofde van een geëindigde arbeidsovereenkomst niet mee overgaan.6 Terzijde: dit staat los van de problematiek van werknemers die vóór het moment van overgang zijn ontslagen wegens de overgang, en bijzondere situaties als in Ny Mølle Kro7 waar wegens seizoenssluiting op het moment van overgang geen werknemers in dienst (meer) waren.

In de literatuur bestaat over deze lijn van het HvJ EG en de Hoge Raad vrijwel geen discussie.8 Wel kun je niet anders dan concluderen dat de gekozen uitleg van Richtlijn 2001/23/EG voor- en nadelen heeft. Enerzijds wordt de verkrijger niet opgezadeld met rechten van ex-werknemers, anderzijds kan hij ook hun plichten niet afdwingen. Het belang van de verkrijger bij dat laatste is evident. Dat levert de praktische vraag op of het toch op een andere manier mogelijk is postcontractuele bedingen van een ex-werknemer over te dragen, aangezien de verkrijger anders zal moeten terugvallen op onrechtmatige daad. Terecht constateert A-G Mok in Beugels/Tarco dat het niet echt bevredigend valt te noemen dat een ex-werknemer bevrijd kan worden uit een concurrentiebeding ‘door de al dan niet toevallige omstandigheid dat de onderneming van zijn voormalige werkgever op een ander overgaat’. Immers, als de ex-werkgever zijn onderneming heeft verkocht, bestaat er sec geen belang meer voor hem om naleving te vorderen; de onderneming van de ex-werkgever is verkocht, dus hem kan geen schade meer worden berokkend.9 Dit (gebrek aan) belang is voor concurrentiebedingen relevant in het kader van de belangenafweging op grond van artikel 7:653 BW en voor overige bedingen, zoals een geheimhoudings- of intellectueel eigendomsbeding, in het kader van artikel 3:303 BW.10 Daarnaast is een (gebrek aan) belang relevant voor een algemene geheimhoudingsverplichting die voor de ex-werknemer voortvloeit uit artikel 7:611 BW.11

Een van de weinige kritische noten in de literatuur over de lijn van het HvJ EG en de Hoge Raad is afkomstig van Van Straalen, die meent dat hiermee onvoldoende recht wordt gedaan aan de belangen van de verkrijger, en deze de mogelijkheid zou moeten krijgen zich op een beding van een ex-werknemer te beroepen.12 Over hoe dat zou moeten worden gerealiseerd, laat Van Straalen zich echter niet uit. A-G Mok doet daarvoor wel een aantal suggesties. Allereerst door in het beding zelf op te nemen dat deze zal worden overgedragen aan de verkrijger van de onderneming gedurende de looptijd van het beding – dus ongeacht het feit dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Als tweede optie oppert A-G Mok dat de verkoper in een koopovereenkomst de koper een garantie kan geven ten aanzien van het beding, inhoudende dat de verkoper garandeert dat zijn ex-werknemers de postcontractuele bedingen zullen nakomen. De gedachte is dan dat de ex-werkgever een belang behoudt om naleving te vorderen van een beding dat bijvoorbeeld stelt dat de ex-werknemer geheimhouding dient te betrachten ten aanzien van vertrouwelijke informatie, gedurende zekere tijd van bepaalde klanten af moet blijven of niet in een bepaalde sector werkzaam mag zijn. Daarnaast dwingt de koper middels een garantie de verkoper/ex-werkgever om nalevering te vorderen; schending van een garantie levert immers wanprestatie op. Dit soort garanties kom je in de praktijk met enige regelmaat tegen, niet alleen bij de koop van een (onderdeel van een) lopende onderneming, maar ook bij de koop van een failliete boedel, waar de werknemers door de curator zijn ontslagen. Een niet ondenkbaar alternatief voor de garantie is overigens de afspraak dat een deel van de koopprijs pas tot uitbetaling komt als concurrentiebedingen zijn verstreken en er niet mee in strijd is gehandeld.13 De koper wil linksom of rechtsom veiligstellen dat de waarde van de onderneming niet kan worden aangetast. Als de verkoper/ex-werkgever toezeggingen in dat kader afwijst, kan zich dat vertalen in een lagere koopprijs of soms zelfs een transactie die niet doorgaat.

Bij deze oplossingen is van belang om te bedenken dat voor het concurrentiebeding, anders dan voor bijvoorbeeld het geheimhoudingsbeding, een schriftelijkheidsvereiste geldt ex artikel 7:653 BW en overdracht naar een andere partij tot verval kan leiden wegens het zwaarder drukken van het beding. Reden dus om voor het concurrentiebeding extrakritisch te zijn en dat zijn veel auteurs dan ook. Stein meent in zijn noot onder Beugels/Tarco, zonder verdere toelichting, dat de garantie een onzekere grondslag is. Hij licht die kritiek verder niet toe. Grapperhaus14 meent ten aanzien van een concurrentiebeding dat een garantie ‘waarschijnlijk’ niet voldoet, omdat het slechts een afgeleid belang schept, en Hufman15 acht de constructie onjuist omdat anders een andere partij dan de ex-werkgever er een beroep op zou kunnen doen. Andere auteurs daarentegen zien geen enkele reden waarom een garantie in de koopovereenkomst niet voldoende basis zou kunnen vormen voor de ex-werkgever om concurrentie- of geheimhoudingsbedingen van ex-werknemers te handhaven.16 Kanttekening is wel dat een garantie op een algemeen geformuleerd concurrentiebeding, waarin het de ex-werknemer eenvoudigweg verboden wordt met zijn ex-werkgever ‘te concurreren’, waarschijnlijk niet zal werken. Immers, als de onderneming is overgedragen kan er geen sprake (meer) zijn van concurrentie met de ex-werkgever, tenzij deze enkel een onderdeel van zijn onderneming heeft verkocht. De bewoording van het beding en de feiten van de transactie zijn daarmee doorslaggevend voor de vraag of een garantie kan werken.

De andere door A-G Mok geopperde route – in het beding zelf opnemen dat deze zal worden overgedragen aan de verkrijger – is voor concurrentiebedingen afgesloten door Gijsbers/Meurs uit 1992, waarin de Hoge Raad overweegt dat behalve bij overgang van onderneming het schriftelijkheidsvereiste ook geldt als in het beding zelf staat dat het overgaat naar rechtsopvolgers.17 Dat arrest was reden voor sommige auteurs18 om beide opties van A-G Mok te verwerpen, omdat met een garantie hetzelfde resultaat zou worden bereikt als door de Hoge Raad wordt verworpen in Gijsbers/Meurs ten aanzien van een overdracht bij voorbaat. Ik ben dat niet met hen eens; in geval van een garantie blijft de postcontractuele verplichting van de ex-werknemer immers gelden jegens zijn ex-werkgever, wat fundamenteel iets anders is dan gelding jegens een andere rechtspersoon, zoals in Gijsbers/Meurs. Het risico op zwaarder drukken ontstaat daardoor niet. Een garantie geeft een vervreemder/verkoper bovendien niet zonder reden; zou hij de garantie niet geven, dan heeft dat als gezegd een direct gevolg voor de koopprijs of de transactie als geheel.

Steun voor hun opvatting krijgen de tegenstanders desondanks van de rechtbank Almelo,19 welke oordeelt dat een garantie neerkomt op indirecte handhaving door de verkrijger, terwijl er geen rechtsverhouding tot stand is gekomen tussen de verkrijger en de ex-werknemer. Dat zou in strijd zijn met ‘het beginsel’ dat alleen de werkgever een beroep kan doen op een (in dit geval) relatiebeding. Hier staat dan weer behoorlijk wat jurisprudentie tegenover die, naar mijn mening dus terecht, in de tegengestelde richting wijst.20

Wil een verkrijger niet afhankelijk zijn van garanties, dan resteert de vraag of overdracht nog eenzijdig kan door de ex-werkgever middels de figuur van cessie ex artikel 3:83 BW en artikel 3:94 BW; instemming van de ex-werknemer ligt immers niet (meer) voor de hand. Ook hier is de literatuur verdeeld. De tegenstanders wijzen op Gijsbers/Meurs,21 dat een ex-werknemer niet de bescherming geniet van artikel 7:662 BW,22 of dat het hier gaat om een verbintenis jegens de ex-werkgever en niet om een vorderingsrecht in de zin van artikel 3:83 BW.23 De voorstanders houden het erop dat het onduidelijk is of het kan, maar dat vóór de mogelijkheid van overdracht pleit dat er geen reden is waarom de ex-werknemer plots bevrijdt zou moeten zijn uit een beding.24 Bovendien nodigt de onmogelijkheid van cessie anders zelfs uit tot misbruik, omdat een werknemer met een nieuwe baan in het vooruitzicht zou kunnen besluiten te weigeren mee over te gaan, teneinde onder een (concurrentie)beding uit te komen.25 In dat geval treedt de werknemer immers van rechtswege uit dienst, gaat het beding niet over naar de verkrijger en heeft de vervreemder geen belang meer bij handhaving.

Uit de feitenrechtspraak zijn enkele gevallen bekend waarin de vervreemder en de verkrijger in een koopovereenkomst opnamen dat een concurrentiebeding van een ex-werknemer wordt overgedragen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht26 meent dat een concurrentiebeding waaraan enkele ex-werknemers zijn gebonden middels een koopovereenkomst waarbij zij partij zijn, naar zijn aard overdraagbaar is ex artikel 3:83 BW en middels artikel 3:94 BW kan worden geleverd door een akte en mededeling aan de persoon tegen wie het recht kan worden uitgeoefend. Het zou hier niet gaan om contractsovername ex artikel 6:159 BW. In hoger beroep gaat het hof ’s-Gravenhage hierin mee.27 De medewerking van de ex-werknemers aan de overdracht is volgens dit hof niet benodigd, omdat het hier niet gaat om aan ex-werknemers toekomende rechten maar om tegen hen uit te oefenen rechten. Daarmee doelt het hof, naar ik aanneem, naast de bewoording van artikel 3:94 BW op het feit dat een contractsovername ex artikel 6:159 BW betekent dat álle rechten en verplichtingen mee overgaan. Als alleen een afzonderlijke plicht wordt overgedragen, wordt niet de rechtsverhouding overgedragen. Dan is er geen sprake van contractsovername, maar van cessie.28 Bijzonderheid in de Dordtse casus is dat artikel 7:653 BW niet van toepassing is.

In een andere kwestie waar dat wél het geval was komt (opnieuw) de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht precies om die reden tot een andersluidend oordeel.29 De voorzieningenrechter negeert de betreffende overdrachtsbepaling in de koopovereenkomst en meent onder verwijzing naar Beugels/Tarco dat een concurrentiebeding van een ex-werknemer niet mee overgaat. Dat oordeel is naar mijn mening juist gezien het schriftelijkheidsvereiste voor een arbeidsrechtelijk concurrentiebeding; blijkens het arrest Hydraudine Beheer/Van der Pasch blijft het schriftelijkheidsvereiste immers van toepassing buiten overgang van onderneming.30 Gelet op de overwegingen van het hof ’s-Gravenhage lijkt de eenzijdige overdracht van andere bedingen wél mogelijk.31 Wel geldt dan nog het vereiste van mededeling aan de ex-werknemer ex artikel 3:94 BW, wat soms bezwaarlijk kan zijn gelet op de uitvoerbaarheid. Eenvoudiger lijkt het in het beding op te nemen dat de verplichtingen ook gelden ten opzichte van een eventuele verkrijger van de onderneming; de Gijsbers/Meurs-leeris immers op bijvoorbeeld een geheimhoudingsbeding niet van toepassing. Een garantie in de koopovereenkomst lijkt dan niet strikt noodzakelijk, omdat de verkrijger zich op het standpunt kan stellen dat het hier gaat om een derdenbeding ex artikel 6:253 BW. Als alternatief kan ook worden gedacht aan het opnemen van een instemming bij voorbaat met een overdracht van het beding, inclusief een postcontractuele verplichting al wat te doen dat de ex-werkgever noodzakelijk acht om de overdracht/levering te bewerkstelligen.

Tot slot wijs ik op het in de literatuur verdedigde standpunt dat een concurrentiebeding veelal kwalitatief verbonden is aan de onderneming en daardoor op grond van artikel 6:251 BW ‘in beginsel’ van rechtswege overgaat op degene die de onderneming onder bijzondere titel verkrijgt.32Artikel 6:251 BW stelt dat een recht overgaat als (a) het voortvloeit uit een overeenkomst, (b) het voor overgang vatbaar is, (c) het in verband staat met een goed en (d) de schuldeiser door de overgang zijn belang bij het recht verliest. In de parlementaire geschiedenis is het concurrentiebeding, overigens zonder een toespitsing op de arbeidsovereenkomst, als een dergelijk recht betiteld.33 Wessels betoogt dat het niet van toepassing zijn van de regels omtrent overgang van onderneming niet aan de werking van artikel 6:251 BW aan de weg hoeft te staan. Deze opvatting is niet onbestreden gebleven. De zojuist aangehaalde Dordtse voorzieningenrechter meent op grond van Beugels/Tarco dat van kwalitatieve verbondenheid geen sprake kan zijn en ook tegenstanders in de literatuur wijzen op de bijzondere regeling van overgang van onderneming, evenals op het feit dat de aard van het recht zich er tegen zou verzetten.34 Mij lijkt dat Hydraudine Beheer/Van der Pasch aan de overgang van een concurrentiebeding op grond van artikel 6:251 BW in de weg staat, maar voor andere beperkende bedingen – waarvoor geen schriftelijkheidseis geldt – zie ik dat probleem niet.