De systematiek van de vermogensdelicten 2017/3.2.1:3.2.1 Wetsgeschiedenis

De systematiek van de vermogensdelicten 2017/3.2.1

3.2.1 Wetsgeschiedenis

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De Staatscommissie voor de zamenstelling van een Wetboek van Strafrecht, naar haar voorzitter ook de Commissie De Wal genoemd, is tijdens haar veertigste vergadering begonnen met de beraadslagingen over diefstal. De gehele commissie was van oordeel dat een wettelijke omschrijving van dit misdrijf noodzakelijk was. Over die omschrijving is vervolgens kort gesproken. De Commissie besloot om niet tot uitdrukking te brengen dat diefstal alleen mogelijk is van roerende goederen:

“Dit toch is a onnoodig, daar het volgt uit het te bezigen woord wegnemen, en zou b tot moeijlijkheden kunnen leiden, daar vooreerst sommige voorwerpen eerst door het stelen roerend worden, b.v. afgegraven turf, geplukte veldvruchten en ten andere daardoor aanleiding zou ontstaan tot de bewering dat het woord “roerend” moest worden geinterpreteerd volgens het Burgerlijk wetboek, en dus van de door bestemming onroerende zaken (…) geen diefstal mogelijk was.”1

Voorts besloot de Commissie, dat aan het bestanddeel wegnemen niet behoefde te worden toegevoegd ‘uit het bezit’. In de notulen staat vervolgens genoteerd “gelijk de heer Modderman in bijzonderheden aantoont, door wederlegging der argumenten die, ten gunste der bijvoeging in onderscheidene wetboeken, zijn aangevoerd”.2 Welke argumenten dat waren en op welke wetboeken die argumenten betrekking hadden, wordt helaas niet duidelijk.3 Wat betreft het wegnemen was de Commissie ten slotte van mening dat de aard van het wegnemen niet dient te worden aangeduid door het woord ‘arglistig’, maar blijkt uit het oogmerk van de dader.4 De Commissie heeft getwijfeld of als oogmerk van de diefstal de wederrechtelijke toe-eigening of het wederrechtelijk als eigenaar beschikken zou moeten worden genoemd:

“Als bezwaren tegen de eerste uitdrukking wijst men op de gevallen waarbij men iets wegneemt niet om het te behouden, maar om het te vernielen of weg te werpen, of wanneer men eene zaak wegneemt om die te beleenen. Nogthans acht men bij nadere beschouwing die bedenkingen niet overwegend; in het eerstgenoemde voorbeeld is toeëigening toch de voorwaarde om te kunnen vernielen, dit laatste is slechts het meer verwijderd doel, en wat het tweede voorbeeld aangaat, het schijnt zeer te betwijfelen of dit wel diefstal is, wanneer, wat zich zelden zal voordoen, het stellig voornemen om de zaak, nadat zij als pand, gelost zal zijn, terug te geven, vaststaat. Ook zou de uitdrukking “om als eigenaar te beschikken” te ruim wezen met het oog op den zoogenaamden furtum usus en tot meer twistvragen leiden dan de geijkte term toeëigening, die ten slotte met algemeene stemmen wordt aangenomen.

Van toeëigening voor een derde behoeft de wet niet te gewagen, daar dit evenals het vernielen slechts een der vele gevolgen is van het zich zelven toeëigenen.”5

De Commissie was van oordeel dat diefstal geen betrekking zou moeten hebben op res nullius, dat wil zeggen zaken die aan niemand toebehoren. Daarom is gekozen voor de uitdrukking ‘eens anders goed’, in plaats van ‘eene hem niet toebehoorende zaak’.6 Later kwam het besef dat uit die woorden afgeleid zou kunnen worden dat de zogeheten Funddiebstahl, dat wil zeggen het wegnemen van gevonden voorwerpen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, toch onder diefstal zou moeten worden begrepen. De Commissie vond het tenslotte unaniem een feitelijke kwestie. Indien in een geval van Funddiebstahl kan worden bewezen dat al op het moment van het wegnemen bij de dader het voornemen bestond om zich het voorwerp wederrechtelijk toe te eigenen, dan is sprake van diefstal. Zo niet, dan is sprake van verduistering.7 Ten einde te voorzien in de gevallen dat een zaak aan meerdere personen toebehoort en ook de mede-eigenaar wegens diefstal bestraft zou moeten kunnen worden, werd beslist om in de wet te spreken van een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort.8

Aldus kwam de Commissie in art. 343, eerste lid, van het ontwerp tot de volgende omschrijving van diefstal:

“Hij die eenig goed dat geheel of ten deele aan een ander toebehoort, wegneemt, met het oogmerk om het zich wederregtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van hoogstens drie jaren.”9

Uit het voorgaande wordt niet duidelijk wat de Commissie precies voor ogen had met het bestanddeel wegnemen. Hooguit kan daaruit worden afgeleid dat de Commissie van mening was dat, wil van een goed in de zin van art. 310 Sr sprake zijn, vereist is dat het goed verplaatsbaar is.10 Daaruit kan worden geconcludeerd dat, wil van wegnemen in de zin van voornoemd artikel sprake zijn, vereist is dat het goed ook daadwerkelijk verplaatst wordt.

Wat betreft het delict diefstal is het op deze plek goed om op te merken dat de Commissie geen afzonderlijk misdrijf van roof, dat wil zeggen diefstal met geweld, wilde. Ze zag dit als een gekwalificeerde, strafverzwarende vorm van diefstal.11 De Commissie stelde de strafbepalingen voor diefstal met geweld in art. 346 aldus voor:

“Met gevangenisstraf van hoogstens zeven jaren en zes maanden wordt gestraft diefstal, voorafgegaan of vergezeld door geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om dien diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken.

Indien het geweld eenig ligchamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt gevangenisstraf van hoogstens negen jaren opgelegd.

Indien het geweld zwaar ligchamelijk letsel ten gevolge heeft of het feit tevens valt in de slotbepaling van artikel 345,12 wordt gevangenisstraf van minstens negen maanden en hoogsten twaalf jaren opgelegd.

Indien het geweld den dood tengevolge heeft, wordt gevangenisstraf van minstens één en hoogstens vijftien jaren opgelegd.

Met het plegen van geweld wordt gelijkgesteld het brengen in een toestand van bewusteloosheid.”13

Geweld of bedreiging met geweld dat volgt op de diefstal behoorde volgens de Commissie geen deel uit te maken van dit delict. Dit geweld of deze bedreiging met geweld leverde in de ogen van de Commissie een afzonderlijk delict op.14

Andere strafverzwarende omstandigheden waren volgens de Commissie de volgende:

“Art. 343. (…) De straf kan met een derde worden verhoogd:

1°.

indien de schuldige in eenige dienstbetrekking staat en de diefstal is gepleegd ten nadeele van zijn meester of van een lid van het gezin zijns meesters;

2°.

indien de schuldige is de meester of een lid van het gezin des meesters en de diefstal is gepleegd ten nadeele van hem die tot dien meester in eenige dienstbetrekking staat.15

Art. 344. Met gevangenisstraf van hoogstens vier jaren en zes maanden wordt gestraft:

1°.

diefstal van voorwerpen bewaard of tentoongesteld in eene kerk of openbaar gebouw, gepleegd door iemand aldaar toegelaten;

2°.

diefstal van voorwerpen van wetenschap, kunst of nijverheid die in voor het publiek toegankelijke verzamelingen worden bewaard of op tentoonstellingen zijn bijeengebragt;

3°.

diefstal van vee uit de weide;

4°.

diefstal van dijkmaterialen of gereedschappen, bestemd voor het herstellen van dijken of tot het voorkomen of stuiten van overstrooming.

Art. 345. Met gevangenisstraf van hoogstens zes jaren wordt gestraft:

1°.

diefstal bij gelegenheid bij brand, watersnood, schipbreuk, stranding, oproer, muiterij of oorlogsnood;

2°.

diefstal bij nacht in eene woning of op een besloten erf waarop eene woning staat, door iemand die zich aldaar buiten weten in in strijd met den wil van den regthebbende bevindt;

3°.

diefstal door drie of meer personen;

4°.

diefstal waarbij de schuldige zich den toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebragt door middel van braak, inklimming, ondergraving, valsche sleutels of andere tot opening van de plaats waar of het voorwerp waarin zich het goed bevindt, niet bestemde werktuigen, een valsche orde of een valsch kostuum.

Indien de in n°. 2 omschreven diefstal vergezeld gaat hetzij van de in n°. 3, hetzij van de in n°. 4 vermelde omstandigheden, wordt gevangenisstraf van hoogstens negen jaren opgelegd.”16

De Commissie heeft nog overwogen of diefstal van eerste levensbehoeften apart, als lichte vorm van diefstal, strafbaar gesteld zou moeten worden. Onder meer vanwege moeilijkheden bij het vinden van de juiste woorden voor een dergelijke strafbaarstelling heeft de Commissie daarvan afgezien. Volgens de Commissie doet de wetgever er goed aan op dit punt te zwijgen en de waardering van dergelijke gevallen volkomen over te laten aan de rechter. Het algemene delict diefstal, waarbij geen strafminimum wordt gesteld, biedt de rechter voldoende ruimte rekening te houden met de omstandigheden van het geval.17

In het oorspronkelijk regeringsontwerp (O.R.O.) werd in art. 336 de ontwerp-diefstalbepaling van de Commissie De Wal overgenomen.18 Blijkens de memorie van toelichting heeft ook de regering de vraag onder ogen gezien of een omschrijving van het begrip diefstal wel nodig was. Niet alleen ‘gezaghebbende schrijvers’, maar ook sommige wetgevers, bijvoorbeeld in Denemarken en Zweden, vonden een omschrijving overbodig. Die schrijvers en wetgevers hebben (kennelijk) gewezen op tal van moeilijkheden en praktische bezwaren waartoe, blijkens de ervaring, een zodanige omschrijving aanleiding geeft, terwijl het volksbewustzijn daaraan volstrekt geen behoefte scheen te hebben, aldus de memorie van toelichting. Deze moeilijkheden en bezwaren zijn in de memorie van toelichting helaas niet nader beschreven en uitgewerkt. Wel is erop gewezen dat wordt beweerd dat, terwijl in nagenoeg elk nieuw wetboek of ontwerp van latere tijd min of meer is afgeweken van de voorbeelden in de vroegere gegeven, elke nieuwe bepaling door de bewoordingen waarin zij vervat is, ruime en rijke stof tot nieuwe strijdvragen heeft opgeleverd, terwijl de rechtspraktijk zich bij de toepassing overal zo nauw mogelijk aan de eenmaal in de volksovertuiging gewortelde beginselen heeft aangesloten. Desalniettemin heeft de Nederlandse regering er niet voor gekozen een omschrijving van het begrip diefstal achterwege te laten. Zij was namelijk van oordeel dat voornoemde en soortgelijke bedenkingen de wetgever niet mogen terughouden, om waar het nodig is duidelijk te verklaren welke kenmerken dit misdrijf van andere verwante feiten onderscheidt:

“Het ontwerp wijst in de bepalingen van de artt. 336 [310], 344 [317] en 348 [321] aan, welke de eigenaardige karaktertrekken zijn van diefstal, afpersing en verduistering. Bij al deze misdrijven is het voorwerp aangewezen door de uitdrukking eenig goed. Dat bij afpersing nog iets anders daarmede wordt gelijk gesteld, kan voor het oogenblik buiten beschouwing blijven. Hier met de meeste nieuwere wetgevers van roerende zaken te spreken, schijnt onnoodig en onraadzaam. Onnoodig, vermits uit het gebezigde werkwoord wegnemen reeds volgt, dat de zaak voor verplaatsing vatbaar zijn moet. Onraadzaam, vermits elke aanleiding tot het beweren, dat het woord roerend uit de voorschriften van het burgerlijk wetboek moet worden verklaard, behoort te worden afgesneden, en daarenboven sommige voorwerpen eerst verplaatsbaar worden door de handeling van den dief.

Voorts is het een vereischte bij al deze misdrijven, dat het goed geheel of ten deele aan een ander toebehoore. Wie opzettelijk zijn eigen goed onttrekt aan een ander, die daarop een regt van pand enz. uitoefent, valt in de termen van art. 377 [348], maar pleegt geen diefstal. Ook is het niet toereikend (art. 379 C. P.), dat het goed den dader niet toebehoore, want de bemagtiging eener aan niemand toebehoorende zaak kan strafbaar zijn volgens art. 386 (O. R. O.], doch kan in geen geval als diefstal worden aangemerkt.

Eindelijk wordt in al de genoemde bepalingen van wederregtelijk zich toeëigenen gesproken. Bij verduistering bestaat het strafbare feit in de wederregtelijke toeëigening zelve; bij diefstal daarentegen en bij afpersing moet het strafbare feit (hier de dwang tot afgifte, daar het wegnemen) gepleegd worden met het oogmerk om het goed zich toe te eigenen. Dat oogmerk moet bewezen worden, en slechts onvolledig wordt dit vereischte in de fransche en belgische wetgevingen door frauduleusement aangeduid.”19

Net als verschillende buitenlandse wetgevers wilde ook de Nederlandse regering winstbejag niet als vereiste stellen. De regering stelde voorop dat het strafbare feit bij diefstal het wegnemen is, met het oogmerk om zich het goed toe te eigenen. Daarbij was het in de ogen van de wetgever niet relevant welk ander, meer verwijderd doel de dief heeft gehad en welke voornemens hij had ten aanzien van het goed waarvan hij zich ‘heeft meester gemaakt’.20

In dit kader is voorts interessant het antwoord van de regering op de vraag wat toe-eigening precies is. In het Verslag van de Tweede Kamer werd opgemerkt dat in de voorgestelde diefstalbepaling sprake lijkt te zijn van een tautologie, aangezien in het woord toe-eigenen dezelfde ‘active zin’ ligt opgesloten als in het woord wegnemen. Voorgesteld werd dat het wellicht beter is te spreken van ‘het oogmerk om wederregtelijk over de zaak te beschikken’ of om, net als voorheen in de Code Pénal gebeurde,21 het oogmerk naast de woorden ‘arglistig wegneemt’ niet verder te omschrijven. De regering antwoordde hierop dat onder toe-eigenen moet worden verstaan het als heer en meester beschikken en overigens dat de woorden ‘met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen’ geheel overeenkomen met de uitdrukking ‘in de meeste nieuwere wetgevingen gebezigd’. De regering verwees hiertoe naar Duitsland, Zürich en Hongarije.22 Hieruit volgt dat voor wegnemen niet vereist is dat iemand als heer en meester over een goed beschikt. Wegnemen gaat daaraan als het ware vooraf. En indien het wegnemen van een goed geschiedt met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, dat wil zeggen met het oogmerk om als heer en meester over het goed te beschikken, is sprake van diefstal. Het voorgaande neemt overigens niet weg dat het moment van wegnemen en het moment van toe-eigenen kunnen samenvallen. Dat maakt het onderscheid tussen de twee begrippen lastig, zoals ook uit de beraadslagingen in de Tweede Kamer blijkt.

Het O.R.O. kende in art. 336, tweede lid, nog een strafverhoging voor diefstal in dienstbetrekking. Volgens de regering eiste het noodzakelijk vertrouwen dat tussen leden van hetzelfde gezin moet heersen een verhoging van de maximumstraf die op diefstal stond. De strafverhoging gold overigens twee kanten op: ook diefstal door een meester of iemand van zijn gezin ten nadele van iemand die tot hem in een dienstbetrekking stond, leverde een strafverhoging op.23 Deze strafverhogende omstandigheid is echter gesneuveld na kritiek van de Commissie van Rapporteurs. De meerderheid van de Commissie was namelijk van oordeel dat het in het O.R.O. genoemde stelsel van strafverhogende omstandigheden willekeurig was en dat het aan de rechter moest worden overgelaten alle omstandigheden waaronder het feit is gepleegd te beoordelen. De regering heeft zich deze kritiek tot op zekere hoogte aangetrokken en het wetsvoorstel dienovereenkomstig op een aantal punten aangepast. De maximaal op te leggen straf op (eenvoudige) diefstal is daarbij verhoogd tot vier jaren. De strafverzwarende omstandigheden die nu nog in art. 311 Sr staan vond de regering uit hun aard strafverzwarend en deze zijn daarom blijven staan.24

Onderwerp van de beraadslagingen in de Tweede Kamer was het Gewijzigd Ontwerp. De strafbepaling omtrent diefstal was daarin vernummerd tot art. 310. Behalve wat betreft de strafmaat was de bepaling nog identiek aan het eerste lid van de door de Commissie De Wal voorgestelde bepaling:

“Hij die eenig goed dat geheel of ten deele aan een ander toebehoort, wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.”25

De heer Van Nispen tot Sevenaer, afgevaardigde uit Nijmegen, was van mening dat de voorgestelde bepaling betreffende diefstal niet juist was:

“De Minister is het au fond met mij eens; maar nu begrijp ik niet hoe de Minister het met mij eens kan zijn, en toch iets geheel anders nederschrijven dan wij bedoelen. Ik begrijp niet hoe hij geheel noodeloos, lijnregt in tegenstelling van het gewone spraakgebruik kan zeggen: “hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, wegneemt, “met het oogmerk om het zich wederregtelijk toe te eigenen” enz. Dat is niet de vaste definitie van diefstal. Men kan even goed stelen ten behoeve van een ander of om de zaak eenvoudig weg te werpen, den eigenaar afhandig te maken. De Minister zegt: hij die over eene zaak, hoe dan ook, beschikt, eigent zich die toe. Onjuist! Dan zou vernielen ook toeëigenen zijn. Bovendien niet elke beschikking geschiedt met het OOGMERK van toeëigening, zoo als het artikel luidt. Men kan zeer goed over eene zaak beschikken, zonder zich die toe te eigenen. Wanneer ik een voorwerp wegwerp, dat ik van een ander heb weggenomen, dan beschik ik er over, maar ik eigen het mij niet toe. Maar vooral ik neem het niet weg met het oogmerk om het mij toe te eigenen. Het denkbeeld, dat de Minister wil uitdrukken, is, blijkens zijn antwoord aan de Commissie, hetzelfde als het mijne; maar waarom drukt hij het dan niet met klare en juiste woorden uit? Het criterium van diefstal is niets anders dan het des bewust ontvreemden van eens anders goed. Die woorden hadden er moeten staan. Ik wil geen amendement voorstellen, dat heb ik reeds gezegd, maar ik wijs er op, dat hier opzettelijk eene uitdrukking gebruikt is, die met gewone en het juridische spraakgebruik niet te vereenigen is.”26

De minister van justitie Modderman antwoordde hierop:

“Het komt mij voor, dat tusschen den geachten afgevaardigde uit Nijmegen en mij een misverstand bestaat. Onze bedoeling is dezelfde, maar bij de beantwoording van der vraag of de bedoeling in de woorden helder en ondubbelzinnig is uitgedrukt, blijkt dat wij dezelfde woorden verschillend opvatten. Het woord “ontvreemden” door den heer van Nispen aanbevolen, is voor mij onaannemelijk, omdat door dat woord zouden zijn zamengetrokken twee elementen, die voor de helderheid en de duidelijkheid behooren te worden ondergescheiden: de materiele daad – het wegnemen – en het oogmerk, waarmede men dat doet. Betreffende de redactie, zoo als zij thans luidt, herinner ik, dat volkomen dezelfde definitie voorkomt in andere Germaansche landen: men zie onder anderen het Duitsche en het Zürichsche wetboek; ook in Hongarije is dezelfde definitie overgenomen. En die definitie acht ik volkomen juist. Wie iets wegneemt met het oogmerk om het aan een ander te geven, neemt inderdaad weg met het oogmerk om het zich toe te eigenen. Waar staat geschreven, dat in toeëigening is opgesloten de wil om het weggenomene zelf te benuttigen? Toeëigenen is: “zich als eigenaar gedragen”, voor hoe lang of hoe kort dan ook; om iets aan een ander te schenken moet ik, al ware het maar voor eene minuut, feitelijk als eigenaar over de zaak beschikken. De geachte spreker stelt ook het geval dat iemand eene zaak wegneemt met het oogmerk om ze weg te werpen. Of dergelijk feit is diefstal dan wel zaakbeschadiging, is eene quaestio facti. De vraag is vóór alles: welk oogmerk was er op het oogenblik der wegneming? Gesteld, iemand neemt iets weg met het oogmerk om het zich toe te eigenen; hij krijgt berouw of ziet dat hij ontdekt is, en nu werpt hij de zaak weg; dit zou zeker zijn diefstal. Maar wanneer van den aanvang af uitsluitend bestond het oogmerk van zaakbeschadiging en de door dit oogmerk beheerschte handelingen één ondeelbaar geheel uitmaken, dan is er geen diefstal, maar zaakbeschadiging. Geene definitie is toereikend om feitelijke quaestien te voorkomen.”27

Van Nispen tot Sevenaer was niet overtuigd:

(…) welligt ligt de fout dáárin, dat men niet onderscheidt tusschen de daad van toeëigening en het oogmerk van die daad. Ongelukkig heeft de minister in het artikel niet alleen de daad van wegneming geschreven die hij nu toeëigenen gelieft te noemen, maar hij heeft bovendien gewezen op het oogmerk van die daad, en dat oogmerk toeëigening genoemd. Dat is de fout. Degeen die wegneemt enkel met het doel om een ander te berooven, pleegt geen wegneming met het doel om zich iets toe te eigenen; maar toch pleegt hij ook, volgens den Minister, wel degelijk diefstal. Wanneer reeds als diefstal wordt beschouwd doleuse berooving, zoo als ook de Minister doet, dan kan er ook voorzeker niet gedacht worden aan beschadiging, waarvan de Minister spreekt. Ik laat de fonds van des Ministers gedachte geheel intact; maar zijne definitie deugt niet, omdat hij gebruikt de woorden: “met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen”. Dat oogmerk behoeft volstrekt niet te bestaan en toch is er diefstal. De explicatie des Ministers kan niet prevaleren tegen de duidelijke woorden der wet. Minister en Commissie kunnen zich eene nieuwe terminologie scheppen: niemand heeft zich daaraan te storen.

De Minister zegt: alle Germaansche landen hebben dezelfde door u gewraakte uitdrukking gebezigd. Wanneer men dáár eene verkeerde uitdrukking bezigt, moeten wij die dan overnemen? Bovendien, de Minister is op onderscheidene plaatsen van de buitenlandsche wetgevingen afgeweken, bijvoorbeeld in de bepalingen omtrent opzet. Het geval van doleuse wegneming met geen ander doel dan om te berooven is niet in dit artikel begrepen, of men moet de woorden geweld aandoen. (…)”28

Van Nispen tot Sevenaer lijkt de gedachtengang van de minister mis te verstaan. De minister heeft de daad van wegneming niet toe-eigening willen noemen. Uit de definitie van het bestanddeel ‘goed’ volgde immers dat voor ‘wegnemen’ niet veel meer nodig is dan dat het goed verplaatst wordt. Toe-eigenen daarentegen betekende het als heer en meester beschikken. De minister maakt uitdrukkelijk onderscheid tussen de handeling, het wegnemen, en de bedoeling, het oogmerk, van die handeling. Wil van diefstal sprake zijn dan is vereist dat een goed is verplaatst met het doel om als heer en meester over dat goed te beschikken. Maar Van Nispen tot Servenaer heeft ergens wel een punt. De minister lijkt wat willekeurig om te springen met het verschil tussen naaste en verwijderd doel. Als de dader het goed wegneemt om het vervolgens aan een ander te schenken, is sprake van een oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening omdat aan die schenking steeds machtsuitoefening voorafgaat. Als de dader het goed wegneemt om te vernielen, wordt diezelfde redenering niet gevolgd. Dat is ineens sprake van een ‘quaestio facti’ waarover de rechter maar moet beslissen. Wat is rechtens als de dader de kraan van een wijnvat opendraait en de wijn laat opvangen door een derde (die te goeder trouw is)? Hij schenkt de wijn dan aan een ander, maar gaat daaraan een wegneming vooraf? En wat is rechtens als de dader de kraan van een wijnvat opendraait zodat de wijn in het riool verdwijnt? Hij handelt dan slechts met wat Van Nispen tot Sevenaer het oogmerk om te beroven noemt, en niet met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. De conclusie moet zijn dat dan, anders dan Van Nispen tot Severnaer meent, geen sprake is van diefstal, maar van wegmaken in de zin van art. 350 Sr. De discussie is dus vooral van belang voor de grens tussen diefstal en art. 350 Sr.29

De heer Patijn, lid van de Commissie der Rapporteurs, probeerde Van Nispen tot Sevenaer nogmaals duidelijk te maken wat met ‘oogmerk’ werd bedoeld:

“Ten aanzien van de eerste woorden van den geachten afgevaardigde meen ik dat hij in deze verwart oogmerk en doel. Hoewel wij tot dusverre zijne tegenwoordigheid hier moesten missen, zal de geachte afgevaardigde voorzeker de stukken hebben gelezen; en dan wordt in de Memorie van Toelichting omtrent het woord “toeëigenen” uitdrukkelijk gezegd, dat het daarbij onverschillig is welk ander meer verwijderd doel de dief gehad hebbe, en welke voornemens hij koesterde ten aanzien van het voorwerp, waarvan hij zich heeft meester gemaakt. Neemt iemand iets weg met het doel om het aan een ander te geven, dan heeft hij toch het oogmerk gehad om dat voorwerp zich toe te eigenen, hoe kort dan ook, ten einde daarover de vrije beschikking te hebben. Dat oogmerk heeft evenzeer bestaan als hij het voorwerp wegwerpt. Er zullen zeer zeker gevallen zijn waarin het niet gemakkelijk zal zijn te onderscheiden tusschen opzettelijke zaakbeschadiging en diefstal, maar laten wij de beslissing daarover overlaten aan het oordeel des rechters, die bij ieder voorkomend geval het best uit de omstandigheden zal kunnen opmaken welk misdrijf in casu gepleegd is.”30

De betekenis van het bestanddeel ‘oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’ bleef echter vragen oproepen. Ook de Commissie van Rapporteurs van de Eerste Kamer merkte op dat veel leden de omschrijving die de Code Pénal van diefstal gaf,31 juister vonden dan die uit het wetsontwerp. De bijvoeging “met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen” werd gevaarlijk geacht. “Zal het niet hoogst moeijelijk, ja bijna ondoenlijk zijn om van dit vereischte het bewijs te leveren, als de beklaagde bij voorbeeld beweert een kleedingstuk of een gereedschap slechts te hebben weggenomen om het tijdelijk te gebruiken, niet met het oogmerk om het zich wederregtelijk toe te eigenen?” De minister nam niet meer de moeite nogmaals uitleg te geven en verwees naar zijn antwoord aan de heer Van Nispen.32

Wat betreft diefstal met geweld is het nog goed om op deze plaats op te merken dat in het O.R.O. (art. 339) aanvankelijk slechts strafbaar was gesteld – kort gezegd – diefstal voorafgegaan of vergezeld door geweld of bedreiging met geweld tegen personen. De memorie van toelichting hield in dat in sommige wetgevingen ten onrechte ook gewag wordt gemaakt van geweld, gepleegd met het doel het gestolene in veiligheid te brengen. In de ogen van de regering kon het geweld alleen als een verzwarende omstandigheid van diefstal worden aangemerkt wanneer het de strekking heeft om de diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken. Later gepleegd geweld leverde aldus bezien een afzonderlijk misdrijf op en kon aanleiding geven de straf, volgens de regels van samenloop, te verhogen. De bepaling is tijdens de behandeling echter aangepast aan art. 288 Sr (gekwalificeerde doodslag), zodat ook geweld dat volgt op de diefstal nu een strafverzwarende omstandigheid is.33

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.