3.2.3 Conclusies over wegnemen

De strafbare handeling in art. 310 Sr is ‘wegnemen’. Wat precies onder ‘wegnemen’ moet worden verstaan, is nergens gedefinieerd. Voor een antwoord op de vraag wat onder ‘wegnemen’ moet worden verstaan, kan onder meer worden gekeken naar de andere vermogensdelicten. Uit de memorie van toelichting volgt immers dat het de bedoeling was dat scherp onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende vermogensdelicten. ‘Wegnemen’ is dus in de ogen van de regering iets anders dan het wederrechtelijk toe-eigenen van een goed dat men al onder zich heeft en afgeven.

Wat betreft het bestanddeel wegnemen zelf kan uit de Notulen van de Commissie de Wal worden afgeleid dat de Commissie van mening was dat daarvoor in ieder geval nodig is dat sprake is van verplaatsing van een goed. Blijkens de memorie van toelichting bij het ontwerp van het Wetboek van Strafrecht was de regering dezelfde mening toegedaan. Daaruit spreekt een fysieke uitleg van ‘wegnemen’. Die betekenis hing samen met de toenmalige uitleg van het begrip goed. Wilde sprake zijn van een goed in de zin van art. 310 Sr dan moest het goed verplaatsbaar zijn. Bij die stand van zaken, waarin iedere verplaatsing van een goed wegnemen opleverde, was een inperkend bestanddeel nodig. Dat werd gevonden in het oogmerk. Aan dat bestanddeel werd dan ook een groot gewicht toegekend. De Commissie De Wal discussieerde bijvoorbeeld over de vraag of men als oogmerk zou noemen de wederrechtelijke toe-eigening of het wederrechtelijk als eigenaar beschikken. Het verschil tussen die beide alternatieven was overigens wel erg subtiel. De regering verstond immers onder toe-eigenen het als heer en meester beschikken over een goed. Aan de duur van de toe-eigening werden niet al te zware eisen gesteld. De Commissie had aanvankelijk bedenkingen tegen de uitdrukking ‘oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’ in verband met gevallen waarin niet wordt weggenomen om te behouden, maar om bijvoorbeeld te vernielen. Bij nadere beschouwing was de Commissie echter van mening dat toe-eigening dan de voorwaarde is om te kunnen vernielen, het laatste is slechts het meer verwijderd doel. De minister was daarover duidelijk: toe-eigenen is zich als eigenaar gedragen, hoe lang of hoe kort ook. Zelfs bij het tijdelijk gebruiken van goederen van een ander kan daarvan sprake zijn. De bestanddelen ‘wegnemen’ en het ‘oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’ worden in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk van elkaar onderscheiden. ‘Wegnemen’ gaat in ieder geval niet zo ver als toe-eigenen, dat wil zeggen het als heer en meester beschikken over een goed.

In de rechtspraak is ‘wegnemen’ eigenlijk direct na de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafrecht vrij functioneel uitgelegd. Dat was nodig omdat zich gevallen voordeden waarin niet van een simpel verplaatsing kon worden gesproken. Zo besliste het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch al in 1891 dat het illegaal aftappen van water het wegnemen van dat water oplevert.1 Ook het verkopen van een aan een ander toebehorende ezel die vervolgens door de koper werd losgemaakt van de boom waaraan deze was vastgebonden en meegenomen, leverde het wegnemen van die ezel door de verkoper op. Dit terwijl de verkoper de ezel niet had aangeraakt.2 In 1900 besliste de Hoge Raad dat voor wegnemen vereist is dat sprake is van overgang van feitelijk bezit.3 In 1906 overwoog de Hoge Raad vervolgens dat wegnemen het uitoefenen van feitelijk heerschappij vereist.4 Later oordeelde de Hoge Raad ook dat de wegneming was voltooid in gevallen waarin de rechthebbende door een handeling van de verdachte de feitelijke heerschappij over het goed was verloren.5 Tussen die beide definities lijkt enige ruimte te zitten, maar relevant is dat niet meer. De Hoge Raad heeft namelijk in 2011 duidelijk gemaakt dat beide gevallen wegnemen kunnen opleveren: “voor een veroordeling ter zake van (voltooide) diefstal van een aan een ander toebehorend goed – een en ander als bedoeld in art. 310 Sr – is onder meer vereist dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden”.6 De functionele uitleg heeft geleid tot een verruiming van de diefstalbepaling. De bedoeling van de wetgever om een scherp onderscheid te maken tussen de vermogensdelicten lijkt daarbij geen rol van betekenis te spelen. De functionele uitleg van ‘wegnemen’ lijkt mede te zijn ingegeven door de steeds verdere oprekking van het bestanddeel ‘goed’, bijvoorbeeld in het Elektriciteitsarrest en de pinpaszaken. De hiervoor besproken tankpas-zaak en sim-kaart-zaak hebben ertoe geleid dat het delict grenzeloos is geworden doordat iedere economische benadeling eronder lijkt te vallen. Door de functionele uitleg van wegnemen heeft diefstal trekken van een materieel delict gekregen. Om van wegnemen te kunnen spreken, moet sprake zijn van een bepaald gevolg: de dader moet zich de feitelijke heerschappij over een goed hebben verschaft dan wel het goed aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende hebben onttrokken. Het bestanddeel ‘oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’ heeft hierbij veel van zijn oorspronkelijke (inperkende) functie verloren. Het oogmerk ligt bijna altijd besloten in het wegnemen en speelt eigenlijk alleen nog een rol in gevallen waarin de dader bevoegd was of meende te zijn om het goed weg te nemen.