3.10 Arbitraal beding in algemene voorwaarden, vervolg 3; Europese arresten

Na het BW en de Richtlijn is het tijd aandacht te besteden aan enige arresten van het HvJ EG, waarin het zich heeft uitgelaten over de inhoud van de Richtlijn.

In de eerste plaats moet worden genoemd het arrest Océano Grupo.1 Het hof heeft hierin beslist dat de rechter ambtshalve een forumkeuze beding kan toetsen aan de Richtlijn, zelfs als op die oneerlijkheid geen beroep is gedaan door de gedaagde consument.

Aan de orde moeten ook komen het Cofidis-arrest2 en de arresten Mostaza Claro3 en Ramplion.4

In Océano ging het niet om een computer maar om een encyclopedie.

Een aantal consumenten had een encyclopedie gekocht op afbetaling. De overeenkomsten bevatten een beding waarbij de rechter te Barcelona bevoegd werd verklaard. Dat was de plaats van vestiging van de verkoper. Geen van de consumenten woonde daar.

Het Hof overwoog dat een dergelijk beding voor de consument de verplichting inhoudt zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechter die mogelijk ver van zijn woonplaats woont, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de zitting gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Bijgevolg merkte het Hof een forumkeuzebeding, dat is opgenomen in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld, en waarbij de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard, aan als oneerlijk in de zin van art. 3 van de Richtlijn, aangezien het beding in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verzwakt. Het is overigens uitzonderlijk dat het Hof in deze zaak het stempel van de oneerlijkheid zelf hanteerde, daar het de bedoeling van de Richtlijn is dat de nationale rechter deze beslissing neemt, met inachtneming van alle aan hem bekende omstandigheden, maar dit had te maken met de bijzonderheden van deze speciale zaak.5 Blijkbaar vond het Hof de oneerlijkheid er zo dik bovenop liggen dat het een uitzondering maakte.

Het Hof oordeelde dat de bescherming, die de Richtlijn biedt, vereist, dat de nationale rechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een bij de nationale gerechten ingediende vordering ambtshalve kan toetsen, of een beding in de hem voorgelegde overeenkomst oneerlijk is. Van de consument wordt niet verlangd dat hij het oneerlijke karakter zelf aan de orde stelt. Het doel van de Richtlijn, inhoudende dat de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden, kan anders mogelijk niet worden bereikt, aldus het Hof. Volgens de procesregels van veel lidstaten mogen particulieren in dergelijke geschillen over kleine geldvorderingen weliswaar zelf procederen, zonder bijstand van een advocaat, maar er bestaat volgens het Hof een niet te verwaarlozen gevaar dat de consument uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding dat hem wordt tegengeworpen. Daaruit valt af te leiden dat, ook als de consument verstek laat gaan, de rechter ambtshalve of de arbiter uit hoofde van zijn benoeming over het al dan niet oneerlijke karakter moet oordelen!

Verder moet de nationale rechter bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht van eerdere of latere datum dan de Richtlijn, deze zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de Richtlijn. Het vereiste van conforme uitlegging brengt volgens het HvJ EG in het bijzonder mee, dat de nationale rechter die uitlegging volgt, die hem de mogelijkheid biedt zich ambtshalve onbevoegd te verklaren ingeval hij als bevoegde rechter is aangewezen in een oneerlijk beding.

Deze regel is herhaald in het arrest van het HvJ EG van 1 april 2004 inzake Freiburger Kommunalbauten GmbH Baugesellshaft & Co. KG tegen Ludger Hofstetter en Ulrike Hofstetter. Daarin oordeelde het Hof, dat het aan de nationale rechter staat te beoordelen of een contractueel beding aan de criteria voldoet om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, te worden aangemerkt.6

En de bijlage waarnaar art. 3 verwijst bevat volgens de Europese rechter slechts een indicatieve, dus niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd; omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden, aldus het aangehaalde arrest Commissie/ Zweden.

Het antwoord op de vraag of een beding in een overeenkomst al dan niet een oneerlijk karakter heeft, moet volgens art. 4 van de Richtlijn worden gegeven met inachtneming van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. En: 'Opgemerkt moet worden dat in deze context ook de gevolgen moeten worden beoordeeld die dat beding kan hebben in het kader van het op de overeenkomst toepasselijke recht, hetgeen een onderzoek van het nationale recht impliceert', aldus het Hof.

Kortom: of een beding 'oneerlijk' is hangt als gezegd mede af van de omstandigheden, te beoordelen door de nationale rechter. Die omstandigheden kunnen van geval tot geval verschillen.

Het arrest in de zaak Océano is gevolgd door de uitspraak in de zaak Cofidis SA tegen Fredout.7 In Océano was beslist dat de bevoegdheid van de rechter tot ambtshalve toetsing van het oneerlijke karakter van een beding als een geschikt middel moet worden beschouwd om te verhinderen dat een individuele consument door een oneerlijk beding wordt gebonden en om het doel van art. 7 van de Richtlijn te bevorderen. Dat is: de lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten en van de concurrerende verkopers doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers. Die lijn wordt doorgetrokken in Cofidis. De zaak speelt in Frankrijk. Fredout had als consument een consumptief krediet geopend bij Cofidis. Op de voorzijde van het aanvraagformulier stond met grote, vette letters: 'Kosteloze aanvraag van geldreserve'. Op de achterzijde van het aanvraagformulier stonden in kleine, slecht leesbare, letters bepalingen over het contractuele rentetarief en een boetebeding. In Frankrijk bestond een wettelijke regel die de nationale rechter na het verstrijken van een vervaltermijn verbood, ambtshalve of naar aanleiding van een door de consument opgeworpen exceptie, vast te stellen dat een beding waarvan de verkoper de tenuitvoerlegging vordert, oneerlijk is.

Het HvJ EG beslist dat de door de Richtlijn aan de consument verleende bescherming zich verzet tegen dergelijke nationale regelgeving.

Overigens blijft in dit arrest, evenals in Océano het geval was, onduidelijk of het Hof wil zeggen dat de rechter buiten de rechtsstrijd tussen partijen mag treden. Als regel geldt in Nederland dat in een civiele procedure partijen bepalen waarover wordt geprocedeerd; de rechter mag alleen oordelen over geschilpunten die partijen naar voren hebben gebracht (art. 24 Rv).

Annotator Mok merkt terecht op dat het ongewenst zou zijn de regel dat de rechter niet buiten de rechtsstrijd van partijen mag treden te ecarteren, omdat dit de grondslagen van de civiele procedure zodanig zou aantasten, dat de evenredigheid tussen het middel en doel - in dit geval consumentenbescherming in specifieke gevallen - zoek zou raken. Hetzelfde geldt voor de arbiter.

Op 2 mei 2002 besloot de Spaanse mevrouw Mostaza Claro een mobiele telefoon te kopen. In het arrest van 26 oktober 2006 in de zaak van deze mevrouw tegen de verkoper van de mobiele telefoon, Centro Móvil Milennium SL8 gaat het HvJ EG voort op de ingeslagen weg. Mevrouw Mostaza Claro had een abonnement gedurende een bepaalde minimumduur voor haar mobiele telefoon bij Centro Móvil Millenium SL. Zij beëindigde het abonnement zonder deze minimumduur in acht te nemen. Centro Móvil leidde daarop arbitrage in bij de 'Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad' (Europese organisatie voor arbitrage en bemiddeling) met een beroep op het arbitragebeding dat deel uitmaakte van de overeenkomst. Het gaf Mostaza Claro een termijn van tien dagen om arbitrage te weigeren, erbij vermeldend dat bij weigering beroep in rechte mogelijk bleef. Mostaza Claro heeft in deze procedure opmerkingen gemaakt over de grond van het geschil, maar heeft de arbitrage niet van de hand gewezen. Zij heeft in de arbitrage procedure ook niet het verweer gevoerd dat het arbitragebeding oneerlijk was. Vervolgens is het geschil in haar nadeel beslist. Mostaza Claro vocht het arbitrale vonnis aan voor de overheidsrechter met het betoog dat het arbitragebeding oneerlijk was en de door haar gesloten overeenkomst nietig.

Het HvJ EG oordeelt dat de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten aldus moet worden uitgelegd, dat deze van een nationale rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis verlangt, dat hij de nietigheid van een arbitrageovereenkomst beoordeelt en dat vonnis vernietigt wanneer hij van oordeel is dat deze overeenkomst een oneerlijk beding bevat. Deze plicht geldt ook wanneer de consument die nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure, maar pas daarna (in het kader van het beroep tot vernietiging) heeft opgeworpen. Het Hof overweegt dat het door de Richtlijn uitgewerkte beschermingsbeginsel berust op de gedachte, dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt, dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen. Hierop had het Hof ook al gewezen in Océano. Deze situatie van ongelijkheid tussen consument en verkoper kan volgens het Hof enkel worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om.

Móvil en de Duitse regering hadden opgeworpen dat, indien de rechter kon oordelen over de nietigheid van een arbitrageovereenkomst in gevallen waarin de consument die nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure heeft opgeworpen, de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging ernstig zou worden aangetast. Dit argument, aldus het Hof, komt erop neer dat de vereisten die verband houden met de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging, rechtvaardigen dat de toetsing van arbitrale vonnissen een beperkt karakter draagt en dat de vernietiging van een vonnis enkel in uitzonderlijke gevallen mogelijk is. Het Hof gaat niet mee met deze redenering en verwijst naar Eco Swiss/Benetton9; het beslist dat wanneer een nationale rechter volgens de regels van zijn nationale procesrecht een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op grond van strijd met nationale regels van openbare orde moet toewijzen, hij dat ook moet doen ingeval een dergelijke vordering is gebaseerd op schending van soortgelijke communautaire regels (zie Eco Swiss, punt 37). De regel van art. 6 lid 1 van de Richtlijn, dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument de consument niet binden is een dwingende bepaling die, rekening houdend met de zwakke positie van één der partijen bij de overeenkomst, beoogt het door deze overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractspartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt.

De aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de door de Richtlijn aan de consument verschafte bescherming berust, rechtvaardigen bovendien dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is en aldus het tussen de consument en verkoper bestaande gebrek aan evenwicht dient te compenseren. Deze bevoegdheid van de rechter is noodzakelijk om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, speciaal met het oog op het volgens het Hof niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen (een herhaling van wat het Hof heeft overwogen in Océano en Cofidis). De bescherming die de Richtlijn de consument verleent strekt zich dus ook uit tot de gevallen waarin de consument die een overeenkomst heeft gesloten die een oneerlijk beding bevat, zich niet op de oneerlijkheid van dat beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken (vgl. Cofidis, punt 34).

Het Hof beklemtoont dat de bedoeling van de Richtlijn is het versterken van consumentenbescherming, op de voet van art. 3(1)(t) van het EG Verdrag, een maatregel die essentieel is ter vervulling van de aan de Gemeenschap opgedragen taken en in het bijzonder ter verhoging van de levenstandaard en de kwaliteit van het leven (r.o. 24). Een hoog gestemd doel, even hoog als het belang dat art. 81 van het EG Verdrag beoogt te beschermen, waarnaar het Hof dan ook verwijst (Eco Swiss, r.o. 36).

Hartkamp betoogt in zijn Nijmeegse oratie dat het 'openbare belang' waarover het Hof hier spreekt niet hetzelfde is als 'openbare orde' in Nederlands recht. Wat dan wel onder dat openbare belang moet worden verstaan zegt Hartkamp niet.10 Het is in ieder geval niet aannemelijk dat het Hof, dat autonoom Verdragsrecht heeft toe te passen, zich bij die taak zou laten leiden door het (bovendien door Veegens als vaag en rekbaar en door Pels Rijcken als mistig bestempelde11) begrip openbare orde naar Nederlands civiel recht.

Meer consumentenleed komt aan de orde in het volgende arrest. Het echtpaar Ramplion-Godard12 had bij een huis-aan-huisverkoop ramen besteld bij de firma K par K voor een bedrag van E 6150. Volgens de koopovereenkomst zouden de ramen geleverd worden binnen zes tot acht weken nadat een technicus de maat had genomen. De aankoop zou volgens de overeenkomst worden gefinancierd met een krediet van Franfinance. Op de dag van de aankoop heeft het echtpaar bij Franfinance een doorlopend krediet geopend waarvan het plafond gelijk was aan de koopsom. Het kredietaanbod vermeldt de identiteit van de verkoper, maar specificeert niet het gefinancierde goed. Bij de levering heeft het echtpaar vastgesteld dat de ramen niet deugen (zowel de regels als de stijlen waren door parasieten aangevreten). De werkzaamheden zijn gestaakt en de kopers hebben bij brief van 5 januari 2004 de koopovereenkomst opgezegd.

In deze zaak speelt een rol Richtlijn 87/102, die is vastgesteld met een tweeledig doel. In de eerste plaats beoogt de Richtlijn de totstandbrenging van een gemeenschappelijke markt voor kredieten en in de tweede plaats de bescherming van de consumenten die dergelijke kredieten afsluiten.

In het arrest herhaalt het Hof, met verwijzing naar de arresten Océano, Cofidis en Mostaza Claro, dat de doelstelling van art. 6 van de Richtlijn 93/13, volgens welk artikel de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden, niet kan worden bereikt indien de consument het oneerlijke karakter van dergelijke bedingen zelf aan de orde moet stellen. Het hof beslist dat de bevoegdheid van de rechter om ambtshalve het oneerlijke karakter van een beding te toetsen noodzakelijk is om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze laatste zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen.13

Voor de rechter en arbiter is dus van belang dat deze ambtshalve beoordeelt of een arbitraal beding oneerlijk is jegens de consument.

Overigens blijft overeind dat de nationale rechter niet op eigen houtje feiten mag aanvullen. Daartoe verplicht het Hof de nationale rechter ook niet.14 Het gaat telkens om de omstandigheden van het geval; de rechter moet aan de hand van die omstandigheden beslissen aan de hand van zijn nationale recht of een beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, waarbij hij zijn nationale recht moet interpreteren conform de Richtlijn. De beslissing van de rechter of arbiter mag dus niet zijn: ik vind het beding in strijd met de Richtlijn, dus is de consument aan het beding niet gebonden. De rechter/arbiter zal in voorkomend geval moeten beslissen; het beding is oneerlijk naar nationaal recht en ik laat het op grond van mijn nationaal recht buiten toepassing, waarbij ik dat nationale recht (in Nederland art. 6:233 e.v. BW) conform de Richtlijn uitleg. Daarbij valt nog te bedenken dat de Richtlijn slechts een indicatieve lijst bevat. Indicaties zijn geen keiharde voorschriften. Enige zelfredzaamheid is dus gewenst bij de toepassing van die lijst. Dat de rechter/arbiter partijen niet zal mogen overvallen met zijn beslissing spreekt vanzelf. Hoor en wederhoor zijn ook hier de bekende waarborgen die in acht moeten worden genomen. Partijen dienen dus op de hoogte te worden gesteld van de voorgenomen beslissing en moeten daarop kunnen responderen.

Uit de rechtspraak van het Hof vloeit voort dat een consument die, zoals Ramplion, zijn wederpartij dagvaardt en geconfronteerd wordt met een arbitraal beding ervan uit moet kunnen gaan dat de nationale rechter ambtshalve nagaat, of het beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, ook als de consument daar geen beroep doet. Wat voor de rechter geldt, geldt ook voor de arbiter.15

Ter herinnering: het autonome karakter van het Europese recht is benadrukt in het arrest van het HvJ EG van 15 juli 1964 (Costa/ENEL)16 waarin het Hof overweegt

Dit arrest was voorafgegaan door het arrest Van Gend en Loos17, waarin het Hof de Gemeenschap als een nieuwe rechtsorde bestempelde, 'ten bate waarvan de staten, zij het op beperkt terrein, hun soevereiniteit hebben beperkt'.

In het arrest van 9 maart 1978 (Simmenthal 106/77)18 overweegt het Europese Hof:

In Océano ging het om een betrekkelijk kleine vordering en om een forumkeuzebeding. In de latere arresten Cofidis en Mostaza Claro is de redenering van het Hof niet beperkt tot kleine vorderingen en evenmin tot forumkeuzebedingen. In het Cofidisarrest ging het om financiële bedingen die als oneerlijk konden worden aangemerkt en in Mostaza Claro om een arbitraal beding (r.o. 38).

Aan te nemen valt dat het Hof bedoelt dat de rechter álle oneerlijke bedingen die onder de Richtlijn vallen ambtshalve dient te toetsen.19 Dat wordt nog eens bevestigd in het Ramplion-arrest20

We zien dus dat toetsing of een arbitraal beding, dat oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, ambtshalve dient te geschieden. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie houdt in dat in het geval van een overeenkomst met een consument bij de toepassing van de open norm van art. 6:233 sub a BW ('onredelijk bezwarend') rekening wordt gehouden met de Richtlijn.21 Toch is die toetsing ontoereikend, omdat voor vernietiging een vordering nodig is, of een verweer, dan wel een buitengerechtelijke vernietiging (art. 3:49 jo. 51 BW). De oplossing is volgens H.J. Snijders22 daarin gelegen, dat de rechter of arbiter in voorkomend geval ambtshalve de nietigheid van het oneerlijke beding vaststelt wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW) of strijd met een dwingende wetsbepaling (art. 3:40 lid 2 BW).

De hiervoor genoemde terzijdestelling wegens de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is een ook door Snijders genoemde, ambtshalve te hanteren mogelijkheid, die mijn voorkeur zou hebben wegens zijn soepele toepassing. Maar welke voorkeur men ook heeft, beide instrumenten leiden ertoe dat de desbetreffende voorwaarde de consument niet bindt in de zin van art. 6 van de Richtlijn, zodat aan de instructie van die bepaling aan de lidstaten door Nederland is voldaan en - daarin heeft Snijders gelijk - geen implementatiewetgeving nodig is

Let wel: het gaat hier om een richtlijn die strekt tot consumentenbescherming, die onvoldoende effectief zou zijn als de nationale rechter niet gehouden is de omzettingswetgeving terzake ambtshalve en zo nodig buiten de grenzen van het geschil toe te passen. Met omzettingswetgeving valt in dit verband andere nationale wetgeving gelijk te stellen, voor zover die geacht kan worden tegemoet te komen aan de eisen van de Richtlijn, zoals art. 6:248 lid 2 BW en art. 3:40 BW.23

Hartkamp ziet nog een andere oplossing. Art. 3:40 lid 2 BW luidt dat strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch slechts tot vernietigbaarheid, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Een belangrijke reden om tot een andere oplossing dan nietigheid te concluderen, is gelegen in het feit dat het wetsvoorschrift ertoe strekt de ene partij bij een overeenkomst tegen de andere te beschermen, aldus Hartkamp. Hartkamp ziet tussen 'nietigheid' (de hoofdregel van art. 3:40) en 'vernietigbaarheid' nog een tussenvorm, die onder omstandigheden een nog verdergaande bescherming kan bieden dan de sanctie van vernietigbaarheid, namelijk de figuur dat de rechter de wetsbepaling (bijvoorbeeld in een verstekprocedure) ook ambtshalve kan toepassen.24

De slotsom is dat de Nederlandse consument die via internet de computer kocht en gebonden is aan een overeenkomst met een arbitraal beding naar Nederlands recht, mede onder invloed van Europees recht, goed bewapend is tegen een arbitraal beding, dat oneerlijk is. Nederland heeft wetgeving die de rechter en arbiter in staat stelt te beoordelen of een beding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn. De rechter of arbiter is niet verplicht aan te nemen dat een arbitraal beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is alleen al op grond van het enkele feit dat het beding op de indicatieve lijst bij de Richtlijn staat, want die vraag moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden.

Art. 1052 lid 2 Rv eist dat een partij die in het arbitraal geding is verschenen een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt moet doen 'voor alle weren', op straffe van verval van het recht om later (in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) dat beroep alsnog te doen.25 Aan te nemen valt dat de consument die nalaat dit beroep op onbevoegdheid in de arbitrale procedure te doen beschermd wordt door de rechter in een procedure tot vernietiging van het arbitrale vonnis, zodra deze met gebruikmaking van richtlijnconforme interpretatie het arbitraal beding als oneerlijk beoordeelt. De consument is dan in zoverre niet gebonden aan de oneerlijke bepaling26 Het verzuim van de consument om in de arbitrage een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage zal de rechter, met Mostaza Claro in het achterhoofd, niet mogen afstraffen met een beroep op art. 1052 lid 2 Rv

Zonodig zal de gemeenschapsrechter eraan te pas moeten komen om te beoordelen of het gemeenschapsrecht aan art. 1052 lid 2 Rv in de weg staat.27, 28

Stel nu dat het arbitrale beding in stand blijft en alleen de verwijzing naar het kostbare arbitrage-instituut als oneerlijk dan wel onredelijk bezwarend sneuvelt, mag dan de rechter een andere, goedkopere arbiter aanwijzen, zoals de Amerikaanse rechter vermag?

Wij kennen in Nederland geen wettelijke bepaling die de rechter daartoe in staat stelt, laat staan daartoe verplicht.

Wij kennen in Nederland wel het fenomeen dat partijen in hun overeenkomst afspreken dat zij zich in voorkomend geval tot de rechter (vaak de kantonrechter) of ook wel: de voorzitter van de Kamer van Koophandel en fabrieken, zullen wenden om de benoeming van een of meer arbiters, bindend adviseurs, of deskundigen te bewerkstelligen. Nergens staat in de wet dat de rechter op dat verzoek moet ingaan.

Verboden wordt het ook niet. Er zijn rechters die medewerking weigeren, maar er zijn er ook die met een dergelijke 'welwillendheidsbeslissing' geen moeite hebben en tot benoeming overgaan. Dat zou hier misschien nog een oplossing bieden, maar dan moeten partijen wel meewerken. Soms is het daarbij nog een praktisch probleem hoe men aan de naam van een geschikte arbiter, bindend adviseur of deskundige komt als partijen zelf geen voorstellen doen, maar meestal biedt in zo'n geval het inwinnen van inlichtingen bij partijen of een beroepsorganisatie soelaas.

In de arresten van het Hof gaat het niet over bescherming van niet-consumenten tegen gebondenheid aan een arbitraal beding. Reflexwerking kan er echter voor zorgen dat niet-consumenten onder omstandigheden ook eerder in bescherming worden genomen.