1.4.4.1 De effectenlease-arresten

In de effectenleasezaken1 was onder meer in geschil of er een causaal verband bestond tussen het tekortschieten in de zorgplicht door de aanbieder van een effectenleaseproduct en de door de afnemer van dit product geleden beleggingsschade (bestaande uit een restschuld, rente, aflossingen en eventuele kosten).2 Na te hebben overwogen dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat op de aanbieder jegens de afnemer een waarschuwingsplicht rustte voor het aan de effectenelease-overeenkomst verbonden restschuldrisico, alsmede dat de aanbieder gehouden was onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer, teneinde hem al naar gelang de uitkomst hiervan te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan,3 overweegt de Hoge Raad dat van het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband eerst sprake kan zijn, indien is voldaan aan het in art. 6:162 BW bedoelde csqn-verband.4 Vervolgens overweegt hij dat voor de gevallen waarin door de aanbieder is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst ook zou hebben gesloten indien de aanbieder wél aan haar zorgplicht zou hebben voldaan, het volgende aantekening verdient:5

In beide onderscheiden gevallen komt de Hoge Raad de afnemer dus in zijn bewijslast voor het csqn-verband tegemoet.6 In het eerste geval doet hij dat door ten gunste van de afnemer een vermoeden aan te nemen. Dit vermoeden lijkt mede7 te zijn gebaseerd op de algemene ervaringsregel dat de particuliere belegger die vanwege zijn beperkte financiële draagkracht door zijn professionele financiële dienstverlener wordt ontraden een bepaalde overeenkomst aan te gaan, inderdaad conform dit advies zal handelen. Hierbij is interessant dat de toepassing van het door de Hoge Raad geformuleerde vermoeden niet is beperkt tot één concrete zaak, maar dat het in beginsel steeds van toepassing is wanneer de aanbieder van een effectenleaseproduct jegens de afnemer in zijn onderzoeksplicht tekort is geschoten. Het vermoeden draagt daarmee meer het karakter van een ‘regel’ en derhalve zou het kunnen worden aangemerkt als ‘jurisprudentieel vermoeden’.8 De Hoge Raad lijkt zelf te spreken van een ‘uitgangspunt’ (getuige de formulering ‘ervan kan worden uitgegaan dat’).

In het tweede geval komt de Hoge Raad de belegger in zijn bewijslast tegemoet door met een constructie te werken die ik zou willen duiden als een ‘hybride’ tussen een verzwaarde motiveringsplicht (zoals we die kennen uit de sfeer van de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren) en een rechterlijk vermoeden. De constructie vertoont kenmerken van een verzwaarde motiveringsplicht, omdat de aanbieder expliciet de verplichting krijgt opgelegd om zijn causaliteitsverweer voldoende concreet te onderbouwen.9 Voldoet de aanbieder niet aan deze motiveringsplicht, dan kan ‘tot uitgangspunt worden genomen’ dat de afnemer de overeenkomst niet zou hebben gesloten als hij voldoende voor het restschuldrisico zou zijn gewaarschuwd.10 Maar de constructie vertoont ook kenmerken van een rechterlijk vermoeden.11 Zou namelijk strikt aan de hoofdregels van het bewijsrecht worden vastgehouden, dan zou het verweer van de aanbieder dat de afnemer ook bij een (meer) indringende waarschuwing de overeenkomst zou zijn aangegaan denk ik wel degelijk kunnen worden beschouwd als een voldoende gemotiveerde betwisting van de desbetreffende stellingen van de afnemer, aangezien er – naar algemene ervaringsregels geredeneerd – op dit punt mijns inziens inderdaad gerede twijfel kan bestaan.12 In dat geval zou dus de belegger als eerste aan zet zijn om zijn stellingen over het causaal verband te bewijzen. Wat echter thans van de aanbieder in het kader van zijn betwisting (onder de noemer van een verzwaarde motiveringsplicht) wordt verwacht, is praktisch gezien niet of nauwelijks te onderscheiden van een op de aanbieder rustende bewijslast (in de zin van bewijsleveringslast).13 De afnemer lijkt daarmee dus bij voorbaat ontheven te zijn van de last om bewijsmateriaal naar voren te brengen, waardoor de facto sprake is van een omkering van de bewijsleveringslast (hetgeen – ik herhaal dat nog maar eens – niet hetzelfde is als een omkering van het bewijsrisico). Vandaar dat men deze bewijslastconstructie ook zou kunnen zien als een rechterlijk vermoeden.14 Verder wijs ik erop dat ook voor deze constructie geldt dat haar toepassing niet is beperkt tot één concrete zaak, maar dat zij in beginsel steeds van toepassing is wanneer de aanbieder van een effectenleaseproduct jegens de afnemer in zijn waarschuwingsplicht tekort is geschoten.15 Ook deze constructie draagt daarmee het karakter van een ‘regel’ en zou derhalve kunnen worden aangemerkt als ‘jurisprudentiële verzwaarde motiveringsplicht’16 c.q. ‘jurisprudentieel vermoeden’.

Tot besluit merk ik nog op dat voor beide onderscheidingsgevallen geldt dat bij het aannemen van de respectieve bewijslastconstructies ook normatieve overwegingen een rol spelen (voor de constructie die in het tweede onderscheidingsgeval wordt toegepast geldt dit overigens in sterkere mate dan voor de constructie die in het eerste geval wordt toegepast).17^, 18 Louter op basis van algemene ervaringsregels en op basis van de feiten zoals die zich in de effectenleasezaken aandienden, is het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt namelijk niet goed te verklaren; wie wilde destijds immers niet ‘meesurfen op de golf’ van steeds maar hogere beurskoersen?19 Bovenstaande overwegingen vormen daarmee een aansprekend voorbeeld van een geval waarin de stelplicht en bewijslast als instrument dienen tot handhaving van een door de Hoge Raad geformuleerde gedragsnorm.20