Misleidende beursberichten (IVOR nr. 124) 2022/1.4.4.2:1.4.4.2 Het arrest Fortis/Bourgonje

Misleidende beursberichten (IVOR nr. 124) 2022/1.4.4.2

1.4.4.2 Het arrest Fortis/Bourgonje

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een tweede belangrijk arrest op het terrein van beleggingsschade waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over het bewijs van causaal verband is het arrest Fortis/Bourgonje.1 Het belang van dit arrest is met name gelegen in de principiële overwegingen die de Hoge Raad wijdt aan (het toepassingsbereik van) het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid.2 Het belang van deze overwegingen overstijgt overigens de problematiek van (de vergoeding van) beleggingsschade.

Het gaat in deze zaak om een particuliere belegger (Bourgonje) die zijn vermogensbeheerder (Fortis) aansprakelijk stelt voor het door hem geleden koersverlies op aandelen Predictive. Hij legt aan zijn vordering onder meer ten grondslag dat Fortis jegens hem tekort is geschoten in haar zorgplicht. Nadat de rechtbank de vordering heeft afgewezen, heeft hij in hoger beroep bij het Hof Amsterdam wel succes.3 Naar het oordeel van het hof is Fortis inderdaad in haar zorgplicht tekortgeschoten, omdat zij heeft nagelaten Bourgonje indringend (‘in niet mis te verstane bewoordingen’) te adviseren de door hem gehouden aandelen Predictive tijdig te verkopen.4 Vervolgens is de vraag of Bourgonje een dergelijke waarschuwing zou hebben opgevolgd. Volgens het hof kan het causaal verband tussen de door Fortis geschonden zorgplicht en het door Bourgonje geleden koersverlies niet met zekerheid worden vastgesteld. Met toepassing van de regel uit het Nefalit/Karamus-arrest oordeelt het vervolgens dat er 50% kans is dat Bourgonje conform het advies zou hebben gehandeld en veroordeelt het Fortis tot het vergoeden van de helft van de schade.5

Het oordeel van het hof houdt in cassatie geen stand. Ik beperk mij hier tot de overwegingen over het causaal verband. De Hoge Raad stelt voorop dat aan de in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel het bezwaar is verbonden dat ‘toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet (…) heeft veroorzaakt’.6 Dit bezwaar brengt volgens de Hoge Raad mee dat deze regel ‘met terughoudendheid’ moet worden toegepast en hiervoor slechts ruimte is ‘in uitzonderlijke – van geval tot geval te beoordelen – omstandigheden’.7 De rechter die niettemin tot toepassing van de regel overgaat, dient in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen, aldus de Hoge Raad.8 Over het toepassingsbereik van de regel overweegt hij vervolgens als volgt:9

‘(…) De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval (…). Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het – met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid – redelijker zijn de onzekerheid over het [csqn]-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het [csqn]-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.’ (curs. ACWP)

In dit geval wordt deze rechtvaardiging niet aanwezig geacht:10

De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat Bourgonje zich zondermeer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive [zo snel mogelijk te verkopen], niet bijzonder groot is te noemen (…).

De hiervoor (…) bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het [csqn]-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor risico van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus.’ (curs. en toevoegingen ACWP)

Over deze overwegingen is veel te zeggen. Dat doe ik echter niet, want dat heb ik elders (evenals overigens vele anderen) al gedaan.11 Ik volsta hier met een opmerking over het toepassen van proportionele aansprakelijkheid bij schending van informatie- en/of waarschuwingsplichten en daardoor beweerdelijk veroorzaakte beleggingsschade.12 Ofschoon de Hoge Raad in bovenstaande overwegingen expliciet overweegt dat toepassing van proportionele aansprakelijkheid niet is beperkt tot het terrein van werkgeversaansprakelijkheid en door asbest veroorzaakt gezondheidsschade en hij het speelveld bewust open lijkt te willen laten door (bij het formuleren van de toepassingswaarden) te refereren aan flexibele, juridische begrippen als de ‘strekking van de norm’ en de ‘aard van de normschending’, acht ik het naar aanleiding van het Fortis/ Bourgonje-arrest tóch niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid als oplossing voor causaliteitsonzekerheid bij schending van het vereiste van informed consent en daardoor beweerdelijk veroorzaakte beleggingsschade wenst te aanvaarden.13, 14 Ik heb hiervoor drie argumenten.

In de eerste plaats pleiten de door de Hoge Raad gehanteerde wegingsfactoren strekking van de geschonden norm – het voorkomen van vermogensschade – en aard van de geschonden norm – informatie- of waarschuwingsplicht van een financiële dienstverlener jegens zijn cliënt – bij (door een informatieverzuim veroorzaakte) beleggingsschade op zichzelf niet vóór een verlichting van de bewijslast van de belegger door middel van (het toepassen van) proportionele aansprakelijkheid.15 Dit geldt eens te meer wanneer deze factoren in het licht worden bezien van de door de Hoge Raad gepropageerde terughoudendheid, en wanneer zij worden vergeleken met de desbetreffende parameters uit het Nefalit/Karamus-arrest16 (het voorkomen van gezondheidsschade versus de zorgplicht van een werkgever jegens zijn werknemer) respectievelijk het Nationale Nederlanden/S. en L.-arrest17 (het voorkomen van letselschade versus een geschonden verkeersnorm die deelnemers aan het wegverkeer jegens elkaar in acht moeten nemen). Zoals ik al opmerkte, achtte de Hoge Raad in de laatstgenoemde arresten proportionele aansprakelijkheid wél aanvaardbaar. Dat de wegingsfactoren strekking van de geschonden norm en aard van de geschonden norm bij schending van informatie- en/of waarschuwingsplichten en daardoor beweerdelijk veroorzaakte beleggingsschade niet dwingend wijzen in de richting van (het toepassen van) een proportionele oplossing, blijkt overigens ook uit de beslissing in het Fortis/Bourgonje-arrest om proportionele aansprakelijkheid in het concrete geval af te wijzen (al zij toegegeven dat ook de omstandigheid dat (het hof had vastgesteld dat) de kans dat Bourgonje de waarschuwing zou hebben opgevolgd ‘niet bijzonder groot is’ hierbij wellicht gewicht in de schaal legde).18

In de tweede plaats had de Hoge Raad in achtereenvolgens de effectenlease-zaken en de World Online-zaak alle gelegenheid om voor de causaliteitsonzekerheid die ook in deze zaken speelde een proportionele oplossing te formuleren, maar lijkt hij er in deze zaken welbewust voor te hebben gekozen met andersoortige constructies te werken.19 Zo was in de effectenleasezaken het zogenoemde ‘categoriemodel’ van de Rechtbank Amsterdam beschikbaar waarin voor het causaal verband werd uitgegaan van een proportionele benadering,20 maar koos de Hoge Raad ervoor de in § 1.4.4.1 besproken bewijslastconstructie toe te passen.21 En zo had in de World Online-zaak A-G Timmerman in zijn conclusie voor het arrest een voorzet gedaan voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid bij de beoordeling van het causaal verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing, maar koos de Hoge Raad ervoor met een soort vermoeden te werken.22, 23

In de derde plaats laat de kans dat de belegger op een bepaalde manier zou hebben gehandeld als hij beter zou zijn geïnformeerd, zich moeilijk objectief en wetenschappelijk vaststellen.24 De mate waarin de kans dat de normschending de gestelde schade heeft veroorzaakt op objectieve en wetenschappelijke wijze (en door middel van deskundige voorlichting) kan worden beredeneerd, lijkt voor de Hoge Raad echter wel relevant te zijn om proportionele aansprakelijkheid in het concrete geval al dan niet toelaatbaar te achten.25 Zo overwoog de Hoge Raad in het Nefalit/ Karamus-arrest expliciet dat het ‘in het algemeen voor de hand [ligt] (…) dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt (…) door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever’ en leek hij van de (lagere) rechter in dat verband vervolgens een ‘gemotiveerde [kans]schatting’ te eisen (toevoegingen ACWP).26 En zo overwoog de Hoge Raad in het Nationale Nederlanden/S. en L.-arrest als volgt:27

‘De rechter dient [het] kanspercentage vast te stellen op basis van een gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende, schatting van de kans dat de schade is veroorzaakt door de diverse in aanmerking te nemen mogelijke oorzaken.’ (curs. en toevoeging ACWP)

Waar in de zaken Nefalit/Karamus en Nationale Nederlanden/S. en L. een op een deskundigenbericht gebaseerde kansschatting beschikbaar was en dit dus zeer waarschijnlijk meewoog in het oordeel van de Hoge Raad om in deze zaken een proportionele oplossing aanvaardbaar te achten, is het bij hypothetische beleggingsbeslissingen doorgaans minder goed mogelijk om tot een gemotiveerde kansschatting te komen.28, 29

Op basis van bovenstaande drie argumenten acht ik het dus niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid als oplossing voor causaliteitsonzekerheid bij schending van het vereiste van informed consent en daardoor beweerdelijk veroorzaakte beleggingsschade wenst te aanvaarden.30 Hoewel de Hoge Raad zich daar nog niet over heeft uitgelaten, vermoed ik dat hetzelfde heeft te gelden voor het leerstuk van het verlies van een kans als oplossing voor deze onzekerheid.31 Ofschoon het hier dogmatisch gezien om verschillende oplossingen gaat,32 is aan beide oplossingen namelijk het door de Hoge Raad genoemde bezwaar verbonden dat ‘toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet (…) heeft veroorzaakt’ (curs. ACWP).33,34 Hierbij teken ik nog aan dat het arrest Deloitte/H. & H. Beheer e.a.35 aan deze analyse mijns inziens geen afbreuk doet.36 Weliswaar aanvaardde de Hoge Raad in dit arrest toepassing van het leerstuk van kansschade als oplossing voor causaliteitsonzekerheid ten aanzien van een fiscaal adviseur die bij zijn advisering jegens zijn cliënt toerekenbaar tekort was geschoten (waardoor deze cliënt beweerdelijk belastingschade had geleden), maar de causaliteitsonzekerheid die in dit arrest centraal stond, had betrekking op een andere schakel in de keten van causale gebeurtenissen dan de schakel tussen het verkeerde advies van de adviseur en de beslissing van de cliënt om conform dit advies te handelen. De onzekerheid betrof daarentegen het causaal verband tussen de beslissing van de cliënt om conform het advies te handelen en het vervolgens door hem geleden belastingnadeel en daarmee was dit arrest geen zuiver geval van causaliteitsonzekerheid bij schending van het vereiste van informed consent.37,38

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.