10.2 Beantwoording onderzoeksvraag

Uit mijn analyse blijkt dat er redenen kunnen zijn voor een regeling die de bevoegdheid doet ontstaan tot afwijking van de in Titel 9 Boek 2 BW opgenomen inrichtingsvoorschriften voor de jaarrekening, het bestuursverslag en de overige gegevens alsmede tot vrijstelling van accountantscontroleplicht en openbaarmakingplicht. Hoewel er op de destijds in de parlementaire behandeling naar voren gebrachte argumentatie het nodige is af te dingen, heb ik er begrip voor dat ervoor gekozen is de optionele unitaire vrijstellingsregeling over te nemen. Mijn onderzoek laat zien dat de wijze waarop in onze wetgeving aan deze vrijstellingsregeling vorm is gegeven niet uitmunt in helderheid, multi- interpreteerbaar is en veel vragen onbeantwoord laat. Daaraan is niet vreemd dat onze wetgever van een van de unitaire regeling afwijkende structuur is uitgegaan, waardoor een uniforme toepassing niet is gewaarborgd, ook niet in vergelijking met de drie andere lidstaten met een vrijstellingsregeling die meer past bij de unitaire structuur.

De centrale onderzoeksvraag van deze studie luidt:

Op welke wijze kunnen de in de bestaande regeling van art. 2:403 BW opgesloten onvolkomenheden het beste worden opgeheven, kan deze regeling meer in overeenstemming worden gebracht met de unitaire vrijstellingsregeling zoals ook in de drie andere lidstaten, kan het juiste gebruik van het groepsregime worden bewerkstelligd en kan worden gewaarborgd dat na beëindiging van het groepsregime de juiste jaarrekeningregels worden toegepast?

Ter nadere invulling van deze vraag heb ik vier deelonderwerpen onderscheiden. Deze onderwerpen – welke zijn vormgegeven als deelonderzoeksvragen van de overkoepelende onderzoeksvraag – vormen de bouwstenen voor het antwoord op de onderzoeksvraag.

Mijn onderzoek en de daaruit voortvloeiende conclusies als weergegeven in paragraaf 10.1 resulteren in de volgende overwegingen en antwoorden op de vier deelonderzoeksvragen.

Uit mijn onderzoek is naar voren gekomen dat de Nederlandse regeling niet gelijkwaardig is aan het bepaalde over de jaarrekeningvrijstelling van dochterondernemingen in de EU richtlijn jaarrekeningen en dat zij niet in lijn ligt met het daarover bepaalde in de drie andere lidstaten. Ik vat de belangrijkste aspecten van deze conclusie hierna samen.

Ten eerste. Onze wetgever heeft ervoor gekozen de in de richtlijn voor de vrijstelling vereiste moeder-/dochterrelatie te vervangen door de voorwaarde dat de vrij te stellen rechtspersoon moet behoren tot een groep. Dat hoeft als zodanig geen probleem te zijn indien de wetgever het begrip groep zou hebben omschreven op de wijze als thans in de EU richtlijn jaarrekeningen heeft plaatsgevonden. Dit is echter niet het geval; de Nederlandse wetgever heeft een eigen groepsbegrip in de wetgeving opgenomen (art. 2:24b BW). De wetgevers in de drie andere landen met een jaarrekeningvrijstelling hebben zich geconformeerd aan het bepaalde in de richtlijn over de moeder-/dochterrelatie. De consequentie van de afwijkende Nederlandse regeling is dat moederondernemingen uit de drie andere lidstaten voor hun dochtermaatschappijen naar Nederlands recht alleen dán van de Nederlandse vrijstellingsregeling gebruik kunnen maken indien deze dochtermaatschappijen tevens behoren dan wel deel uitmaken van de groep van de moedermaatschappij, en dat een rechtspersoon naar Nederlands recht voor tot zijn groep behorende dan wel van zijn groep deel uitmakende rechtspersonen naar het recht van de drie andere lidstaten alleen dán de jaarrekeningvrijstelling volgens toepasselijk recht kan toepassen indien die rechtspersonen dochtermaatschappij zijn in de omschrijving volgens het toepasselijke recht.

Ten tweede. Anders dan in de unitaire regeling en de verwerking daarvan in de wetgevingen van de andere drie lidstaten kan van de jaarrekeningvrijstelling gebruik worden gemaakt zonder dat alle instemmingsgerechtigden met het gebruik hebben ingestemd door niet tot vaststelling van de jaarrekening over te gaan met als consequentie dat de facto de instemmingsvoorwaarde in onze wetgeving geen constituerend karakter heeft en aan de instemmingsgerechtigden minder bescherming biedt dan is voorzien in de unitaire regeling.

Ten derde. Onze wetgeving geeft geen uitsluitsel of er in geval van tussentijdse wisseling in aantal of samenstelling van de instemmingsgerechtigden opnieuw instemming moet worden verkregen. In de unitaire regeling is ter zake geen specifiek voorschrift opgenomen, maar plausibel lijkt, nu de vrijstelling het gehele jaar betreft, dat het gaat om de aandeelhouders respectievelijk vennoten die er per het einde van het vrij te stellen jaar zijn dan wel op het moment dat over de vaststelling van de jaarrekening door de algemene vergadering moet worden besloten of uiterlijk zonder gebruikmaking van de vrijstelling, openbaarmaking van de jaarrekening had moeten plaatsvinden. In de Ierse wetgeving waarin de regeling alleen vrijstelt van openbaarmaking van de jaarrekeningen van private companies en daarmee gelijkgestelde ondernemingen, is specifiek bepaald dat het gaat om eenieder die aandeelhouder is op de dag dat de eerstvolgende jaarlijkse algemene vergadering na afloop van het boekjaar waarover de vrijstelling wordt benut, wordt gehouden dan wel indien die eerder valt, op de dag dat de voorgeschreven openbaarmaking na afloop van dat boekjaar moet plaatsvinden.

Ten vierde. Vanwege de afwijkende begripsbepaling betreffende de consolidatieplicht en -kring moet in onze wetgeving een dochtermaatschappij buiten de consolidatie blijven indien deze geen deel uitmaakt of behoort tot de groep van de consoliderende maatschappij en moeten rechtspersonen waarop een overheersende invloed of control kan worden uitgeoefend en die daardoor buiten het Nederlandse groepsbegrip vallen, wel in de consolidatie worden betrokken. Uit unitair oogpunt zou een betere aansluiting op de unitaire regeling gewenst zijn waardoor tevens meer overeenstemming met de andere lidstaten ontstaat. Dat voorkomt ook de problematiek als gesignaleerd onder Ten eerste.

Ten vijfde. De unitaire constitutieve voorwaarde dat in de geconsolideerde jaarrekening melding moet worden gemaakt van het gebruik van de vrijstelling ontbreekt, anders dan in de wetgevingen in de andere lidstaten, in onze wetgeving. Wel heeft onze wetgever voorgeschreven dat in het overzicht van geconsolideerde belangen en andere deelnemingen moet worden vermeld dat een 403-aansprakelijkstelling is afgegeven (art. 2:414 lid 5 BW), maar daaraan ontbreekt het constitutieve karakter. Bovendien is art. 2:414 lid 5 BW niet van toepassing indien de consoliderende maatschappij onder het recht van een andere lidstaat valt en ook niet indien de consoliderende maatschappij haar geconsolideerde jaarrekening volgens EU IFRS inricht.

Ten zesde. Hoewel strikt genomen in de unitaire vrijstellingsregeling niet is bepaald tot welk moment van de vrijstelling over een boekjaar gebruik kan worden gemaakt, is indirect wel als oogmerk te bepalen dat uiterlijk twaalf maanden na afloop van het vrijgestelde boekjaar aan alle constitutieve vereisten moet zijn voldaan omdat in de EU richtlijn jaarrekeningen openbaarmaking is voorgeschreven binnen een redelijke termijn van niet meer dan twaalf maanden na de balansdatum. Als deze redelijke termijn wordt overschreden is een kapitaalvennootschap in overtreding en zijn lidstaten gehouden er voor zorg te dragen dat hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake aansprakelijkheid wegens schending van de verplichtingen ter zake van het opstellen en openbaarmaken van de jaarrekening met bestuursverslag ten minste aansprakelijkheid van leden van besturende, leidinggevende en toezichthoudende organen jegens de kapitaalvennootschap inhouden. Weliswaar kan bewust de redelijke termijn worden overschreven vanuit de gedachte dat er naar de letter geen einddatum geldt voor het uiterst gebruik van de vrijstellingsregeling, maar een redelijke wetsuitleg brengt mij niettemin tot een uiterste tijdstip van twaalf maanden na afloop van het vrijgestelde jaar. In dat opzicht zijn de regelingen in de lidstaten met vrijstelling richtlijnconform.

Ten zevende. In de unitaire vrijstellingsregeling is een van de constitutieve vereisten dat sprake is van een garantstelling; in de Duitse tekst van de richtlijn is hieraan invulling gegeven door te eisen een bereidstelling van de moedermaatschappij om in te staan voor de verplichtingen van de dochtermaatschappij. Hoewel het een lidstaat vrij staat een bepaalde eigen invulling aan de garantstelling te geven, hebben de drie andere lidstaten dat niet gedaan. De Nederlandse wetgever heeft zonder goede reden voor een zwaardere vorm gekozen door te verlangen een hoofdelijke aansprakelijkstelling, mede inhoudende hoofdelijke verbondenheid. Met dit laatste gaat de Nederlandse wetgever evident verder dan nodig is voor de unitaire vrijstelling en de vrijstelling volgens de wetgevingen in de drie andere lidstaten.

Ten achtste. Omtrent het dekkingsbereik van de garantie-/instaanverklaring bevat de unitaire vrijstellingsregeling geen specifiek voorschrift anders dan dat dit betrekking moet hebben op de aangegane verplichtingen van de vrijgestelde/vrij te stellen dochteronderneming. Niet duidelijk is in de regeling vastgelegd tot welk moment aangegane verplichtingen onder de garantie moeten vallen om rechtsgeldig van de vrijstelling gebruik te kunnen maken. Het zou kunnen gaan om (i) alle tijdens of per het einde van het vrijgestelde boekjaar aangegane verplichtingen voor zover niet afgewikkeld, (ii) om toekomstige verplichtingen vanuit de gedachte dat (potentiële) leveranciers geen kennis kunnen nemen van de laatste jaarrekening, (iii) om tot het einde van het boekjaar na het vrijgestelde boekjaar aangegane verplichtingen vanuit de gedachte dat als over dat jaar ook van de vrijstelling gebruik wordt gemaakt, een nieuwe garantie wordt vereist en als er geen gebruik van de vrijstelling wordt gemaakt, openbaarmaking van de jaarrekening moet plaatsvinden en de noodzaak van een garantie komt te vervallen, dan wel (iv) om een nog ruimere werking door tevens daarin te betrekken dat het nog een geruime tijd duurt – twaalf maanden – eer een jaarrekening na afloop van het boekjaar openbaar wordt gemaakt. De onduidelijkheid hierover blijkt indien gelet wordt op de drie andere lidstaten met een vrijstellingsregeling. Luxemburgse wetgeving bevat dezelfde onduidelijkheid als de unitaire regeling omdat de regelingen gelijk zijn, de Ierse wetgeving betreft met name de tijdens het vrijgestelde boekjaar aangegane verplichtingen en de Duitse wetgeving de aangegane verplichtingen tot en met de balansdatum van het jaar na het vrijgestelde jaar. Omtrent de Nederlandse uitleg verschillen de meningen maar het lijkt er toch wel op dat de heersende opvatting is dat het gaat om alle niet afgewikkelde verplichtingen uit de door de vrijgestelde rechtspersoon tot de werking van de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling aangegane rechtshandelingen.

Ten negende. De formulering in de richtlijn maakt wel duidelijk dat er geen mogelijkheid is om de werking van de garanties te doen beëindigen respectievelijk om er later toch vanaf te komen. Afgelegde garanties voor aangegane verplichtingen blijven hun werking behouden zolang deze verplichtingen niet zijn afgewikkeld. Om die reden is de Nederlandse beëindigingsregeling betreffende de aansprakelijkheid die resteert voordat een beroep op de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling kan worden gedaan, uniek en niet verenigbaar met de unitaire regeling; zij komt ook niet in de drie andere lidstaten met een vrijstellingsregeling voor. Daar de vrijstelling per jaar wordt bezien, geldt dat als voor een daarop volgend jaar geen gebruik wordt gemaakt van de vrijstelling, de normale regels weer van toepassing worden. Indien de grootte van een kapitaalvennootschap daartoe aanleiding geeft, kan het daardoor ook gaan om het micro jaarrekeningregime, het kleine jaarrekeningregime dan wel het middelgrote jaarrekeningregime. Unitair moet dan volgens de gebruikelijke regels gelet worden op het niet overschrijden van de toepasselijke grensbedragen op de balansdatum van het niet vrijgestelde boekjaar. De Nederlandse regeling is hieromtrent niet helder vanwege de wijze waarop de maatstaven zijn omschreven (… ‘op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata …’). Plausibel en het meest passende in de Nederlandse regeling zou zijn om bij de vaststelling van het toepasselijke regime uit te gaan van hetgeen geldt voor net opgerichte rechtspersonen (art. 2:398 lid 1 BW). Een voorschrift waarin zulks wordt vastgelegd, verdient aanbeveling.

Zoals reeds vermeld is niet met zekerheid vast te stellen wat het unitaire dekkingsbereik van de garantie behoort te zijn, ook niet indien gelet wordt op de wijze waarop het dekkingsbereik in Nederland en de drie andere lidstaten met een vrijstellingsregeling is geformuleerd. Daar degenen die plegen af te gaan op een jaarrekening – meer in het bijzonder, zij die zaken plegen te doen met de betrokken rechtspersoon – dat niet kunnen indien een vrijstelling van toepassing is, ligt het voor de hand vanuit jaarrekeningperspectief het dekkingsbereik te doen uitstrekken tot het tijdstip van de openbaarmaking van de eerstvolgende jaarrekening. Aldus dient naar mijn mening binnen het bereik van een garantie/ hoofdelijke aansprakelijkstelling te vallen alle sedert de laatste keer dat een jaarrekening openbaar is gemaakt aangegane verplichtingen tot het tijdstip dat de eerstvolgende jaarrekening openbaar wordt gemaakt (in het geval dat voor dat jaar geen gebruik wordt gemaakt van de vrijstellingsregeling), dan wel gemaakt zou moeten worden (in het geval dat ook voor dat jaar gebruik wordt gemaakt van de vrijstellingsregeling). Deze ‘ten minste’ inhoud biedt schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon de waarborg dat in het geval er door het gebruik van de vrijstellingsregeling geen openbaargemaakte jaarrekening voor hen beschikbaar is, er door de dochteronderneming aangegane verplichtingen onder het dekkingsbereik van een garantverklaring vallen. Een toereikende garantie moet aldus het door mij omschreven dekkingsbereik hebben, zij het met hoofdelijke aansprakelijkstelling van de 403-aansprakelijke maatschappij in plaats van de garantstelling.

Ik teken hierbij aan dat er vanuit unitair oogpunt geen beletsel is om aan de hoofdelijke aansprakelijkstelling een subsidiaire invulling te geven dan wel te vervangen door een garantstelling. Echter, naar Nederlands recht zal een garantstelling die niet beantwoordt aan een hoofdelijke aansprakelijkstelling, als ontoereikend voor een rechtsgeldig gebruik van de jaarrekeningvrijstelling moeten worden gezien.

Gelet op de jurisprudentiële uitleg van de Hoge Raad dat de hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden geïnterpreteerd in de zin van Afdeling 2 van Titel 1 Boek 6 BW, moet het erop worden gehouden dat als een maatschappij een 403-verklaring heeft afgegeven, er vanaf het moment dat er een vordering ontstaat uit een door de 403-rechtspersoon aangegane rechtshandeling, beide hoofdelijk verbonden zijn tot dezelfde prestatie. Die prestatie is hetgeen waartoe de 403-rechtspersoon gehouden is. Deze heb ik aangeduid met het vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon; ter onderscheid daarvan heb ik de aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij aangeduid als de 403-aanspraak. Als het vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon wordt overgedragen aan een ander, wordt deze de rechthebbende van het vorderingsrecht en heeft hij uit hoofde van de 403-verklaring de 403-aanspraak. Daaromtrent lopen evenwel de zienswijzen uiteen, meer in het bijzonder ten aanzien van het scheidbare respectievelijk zelfstandige karakter van de vordering op de 403-rechtspersoon en de 403-aanspraak. De Hoge Raad heeft zich daarover niet specifiek uitgelaten.

Uitgaande van hoofdelijkheid heeft de ‘één vordering/twee schuldenaren’- opvatting mijn voorkeur, omdat daarin allerlei – al dan niet vermeende – complicaties aan de uitleg van de Hoge Raad worden vermeden en in die opvatting naar mijn mening het meest recht wordt gedaan aan de achtergrond van de unitaire vrijstellingsregeling: het creëren van een waarborgkader ten behoeve van het economisch verkeer voor hen die zaken doen met de tot een groep behorende rechtspersoon.

Een 403-aansprakelijkstellingsverklaring brengt mogelijk significante (financiële) consequenties met zich voor de 403-aansprakelijke maatschappij terwijl voor aandeelhouders, schuldeisers en werknemers geen waarborg is opgenomen. Er is geen instemmingsrecht voor aandeelhouders van de 403-aansprakelijke maatschappij, er is geen verplichting schuldeisers van de 403-aansprakelijke maatschappij omtrent het stellen van 403-aansprakelijkheid te informeren en onduidelijk is of een adviesrecht hierover aan de ondernemingsraad toekomt (ex art. 25 lid 1 WOR).

Ter verbetering van de positie van aandeelhouders (respectievelijk leden, respectievelijk vennoten) van de 403-aansprakelijke maatschappij zou voor hen ten aanzien van een besluit tot afgifte van een 403-verklaring een goedkeuringsrecht moeten gelden, inhoudende dat zij bij meerderheid de afgifte van een 403-verklaring moeten aanvaarden. Bij 403-aansprakelijke maatschappijen die structuurrechtspersoon zijn, zou de goedkeuringsbevoegdheid moeten toekomen aan de raad van commissarissen. Ook bij 403-aansprakelijke maatschappijen die organisatie van openbaar belang zijn, verdient een goedkeuringsvereiste aanbeveling.

Een verbetering van de positie van schuldeisers van de 403-aansprakelijke maatschappij kan worden bewerkstelligd door de 403-aansprakelijke maatschappij te verplichten onverwijld na het geven van een 403-verklaring daarvan een mededeling te deponeren bij het handelsregister en daaraan bekendheid te geven op haar website.

De positie van werknemers van de 403-aansprakelijke maatschappij kan worden verhelderd respectievelijk versterkt door middel van het expliciet toevoegen aan art. 25 lid 1 WOR van een adviesrecht voor de ondernemingsraad ten aanzien van een besluit tot afgifte van een 403-verklaring.

De beantwoording van mijn centrale – overkoepelende – onderzoeksvraag vloeit voort uit de hiervoor gegeven beantwoording van de deelonderzoeksvragen. De wijze waarop naar mijn mening de onvolkomenheden kunnen worden opgeheven en verduidelijkingen kunnen worden aangebracht, blijkt uit de voorstellen die ik hierna in paragraaf 10.3 heb geformuleerd.