3.6.2 Vrijwillige toepassing van art. 2:11 BW?

Aangezien art. 2:11 BW van dwingend recht is, is het niet toegestaan om toepasselijkheid van (het bepaalde in) art. 2:11 BW uit te sluiten. Het is echter wel mogelijk om overeen te komen dat het in dat artikel bepaalde van (overeenkomstige) toepassing is op de betreffende tweedegraads bestuurder(s). Het dient dan uiteraard te gaan om een niet onder de “dwingende” (normatieve) reikwijdte van art. 2:11 BW vallende aansprakelijkheid van een eerstegraads rechtspersoon-bestuurder. Heersende leer is dat art. 2:11 BW geen betrekking heeft op aansprakelijkheid uit hoofde van “wanprestatie” (toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, art. 6:74 BW).1 Mocht de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder zijn verplichtingen voortvloeiend uit een overeenkomst niet nakomen, dan zijn in beginsel de tweedegraads bestuurders daarvoor niet aansprakelijk. Partijen bij een overeenkomst kunnen echter wel overeenkomen dat in een dergelijk geval art. 2:11 BW geacht wordt van toepassing te zijn.2 Terzijde merk ik op dat het in dat geval de voorkeur verdient om niet simpelweg te verwijzen naar het bepaalde in art. 2:11 BW, maar om hetgeen partijen bij de overeenkomst beogen “uit te schrijven”. Dit verdient de voorkeur teneinde misverstanden te voorkomen. In een dergelijk geval kan namelijk niet (zonder meer) aangesloten worden bij de jurisprudentie in het kader van art. 2:11 BW.