De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/4.3.4:4.3.4 Een veroordeling tot nakoming zonder dwangsom

De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/4.3.4

4.3.4 Een veroordeling tot nakoming zonder dwangsom

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Gesteld dat de schuldenaar van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke verbintenis tot nakoming kan worden veroordeeld, kan de schuldeiser die veroordeling dan ook ten uitvoer leggen?

Het uitoefenen van fysieke dwang op de schuldenaar om hem tot nakoming aan te zetten is in zijn algemeenheid al een uitzonderlijk dwangmiddel,1 maar bij een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening is dit dwangmiddel in alle onderzochte rechtsstelsels uitgesloten.2 Evenmin is er plaats voor de rechterlijke machtiging, nu de hoogstpersoonlijke verbintenis waartoe de schuldenaar zich heeft verbonden niet door een derde kan worden uitgevoerd. Een hoogstpersoonlijke verbintenis is immers een verbintenis die onlosmakelijk met de persoon van de schuldenaar is verbonden.3

Kan de schuldeiser een veroordeling tot nakoming verkrijgen van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening versterkt met een dwangsom?

Naar Frans en Duits recht wordt deze vraag in beginsel ontkennend beantwoord.4 De (psychologische) druk die de dwangsom bij de schuldenaar teweegbrengt wordt beschouwd als een onaanvaardbare inbreuk op de vrijheid van de schuldenaar.5

Nederlandse en Franse auteurs hebben de opvatting verdedigd dat de rechter een dwangsom moet kunnen koppelen aan een veroordeling tot nakoming van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening. De gedachte is dat de dwangsom toelaatbaar is omdat een dwangsom, anders dan fysieke dwang, geen directe inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de schuldenaar maakt. De schuldenaar behoudt in ieder geval zijn (lichamelijke) vrijheid als hij de veroordeling totseert.6

Mijns inziens dient een veroordeling tot nakoming van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening niet te worden gekoppeld aan een dwangsom. Ondanks het feit dat de schuldenaar zich contractueel heeft verbonden tot het verrichten van de hoogstpersoonlijke prestatie verzet de persoonlijke vrijheid van de schuldenaar zich tegen de toepassing van dit externe pressiemiddel. De verbintenis raakt zo direct aan het persoonlijkheidsrecht van de schuldenaar dat zij zich er niet toe leent om door dwangmiddelen te worden afgedwongen.7 Het breken van de wil van de schuldenaar om een prestatie te verrichten die zo samenhangt met zijn persoon is mijns inziens onaanvaardbaar. Voorts vergt nakoming van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening de inzet van hoogstpersoonlijke kwaliteiten van de schuldenaar en kunnen derden niet met zekerheid vaststellen of de schuldenaar daadwerkelijk over die kwaliteiten beschikt. Dit is dan ook een van de redenen waarom naar Duits recht geen dwangsom (§ 888 ZPO) wordt verbonden aan een veroordeling tot nakoming van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening:8

§ 888 scheidet aus, wenn die Handlung besondere individuelle Fahigkeiten kansderischer oder wissenschaftlicher Art voraussetzt, da diese beim Schuldner fast nie sicher festzustellen waren und durch ungenagende Ausfahrung widerlegt werden würden.

Bovendien zal dwang mogelijkerwijs niet het gewenste effect hebben, omdat de verhouding tussen partijen zo gebrouilleerd is dat een succesvolle uitvoering van de veroordeling hierdoor wordt gehinderd.9 Met onwillige honden is het kwaad hazen vangen.10 Voorts bestaat de kans dat een dwangsom de schuldenaar weliswaar onder druk zet om de verbintenis uit te voeren, maar dat het dwangaspect juist de correcte nakoming frustreert.11 Dwang en (creatieve of intellectuele) vrijheid gaan nu eenmaal moeilijk samen.12 Zoals in de voorgaande paragrafen is toegelicht, verzetten de aan de PECL en Unidroit Principles ontleende argumenten zich niet tegen de veroordeling tot nakoming als zodanig.13 Twee van de drie argumenten hebben echter wel overtuigingskracht in de fase van de tenuitvoerlegging. Zowel vanwege de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de schuldenaar, als het contraproductieve effect van dwang dient een dwangsom bij een veroordeling tot nakoming van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening mijns inziens achterwege te blijven.14

De niet-toepasselijkheid van de dwangsom, neemt echter niet weg dat de rechter de schuldenaar in beginsel wel kan veroordelen tot nakoming van de verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening.15 Volgens Wéry,16 geïnspireerd door Pothier,17 dient de rechter in plaats van een dwangsom (of een ander executiemiddel) te bepalen dat, indien de schuldenaar niet binnen een bepaalde tijd de verbintenis nakomt, de verbintenis wordt omgezet in een subsidiaire veroordeling tot schadevergoeding.18 De veroordeling tot nakoming onderstreept de contractsband en het pacta sunt servanda-beginsel. In het Engelse recht komt een vergelijkbare tussenoplossing voor bij de vordering tot nakoming van een werknemer tot werkhervatting na een onregelmatig ontslag. Hoewel verbintenissen die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten naar Engels recht in beginsel niet met een veroordeling tot nakoming afdwingbaar zijn,19 kan de Engelse rechter de werkgever onder omstandigheden wel veroordelen om de werknemer weer in dienst te nemen.20 Deze veroordeling is echter niet voor tenuitvoerlegging vatbaar en de weigering van de werkgever hieraan gehoor te geven, resulteert in een aanspraak van de werknemer op vervangende schadevergoeding.21 Deze oplossing spreekt mij aan. De rechter zou de schuldenaar van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening in beginsel wel tot nakoming moeten kunnen veroordelen. Ook Van Nispen ziet ruimte voor een veroordeling tot nakoming van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening:22

Ik zie niet in waarom ten aanzien van sommige persoonlijke verplichtingen — waarbij dan in de eerste plaats zou moeten worden gedacht aan die om een min of meer artistieke prestatie te verrichten — een rechterlijk bevel tot naleving principieel dient te worden uitgesloten. Inderdaad is soms de gezindheid waarmee de verbintenis wordt voldaan zo bepalend voor het resultaat dat het belang van de crediteur niet daadwerkelijk gebaat kan zijn bij de levering van een afgedwongen prestatie. In zo'n geval is het juist om af te zien van dreiging met executiemaatregelen maar dan nog gaat van een veroordeling op zichzelf een morele pressie op de debiteur uit en tegen dit laatste valt toch geen steekhoudend bezwaar aan te voeren.

Bij het uitspreken van de veroordeling dient de rechter, mits gevorderd, mijns inziens tevens te bepalen dat als naleving van de veroordeling binnen een door de rechter bepaalde tijd uitblijft, de schuldenaar schadevergoedingsplichtig is voor vervangende schadevergoeding en vertragingsschade. Indien mogelijk dient de rechter het schadebedrag reeds op het moment van de veroordeling te begroten.

De vraag dient zich aan wat een schuldeiser heeft aan een veroordeling tot nakoming die hij niet ten uitvoer kan leggen. Heeft het enige toegevoegde waarde in vergelijking met de situatie dat de schuldeiser direct een actie tot schadevergoeding moet instellen, omdat de schuldenaar zich met succes tegen nakoming verweert met de stelling dat de aard van de verbintenis zich tegen een veroordeling tot nakoming verzet?

De veroordeling tot nakoming op 'straffe van' betaling van vervangende schadevergoeding heeft als voordeel dat de uitspraak de schuldenaar ertoe kan bewegen de hoogstpersoonlijke prestatie alsnog te verrichten.23 Hofmann schrijft over het nut van een veroordeling tot nakoming•24

Denkbaar is toch dat de schuldenaar door de uitspraak van de rechter overtuigd dat hij tot presteren gehouden is, daartoe overgaat zonder dat dwangmiddelen worden toegepast, of dat die uitspraak hem er toe brengt tot presteren over te gaan uit vrees dat bij gebreke daarvan de verbintenis zal worden omgezet in een verplichting tot vervangende schadevergoeding, welke omzetting veelal voor hem nadelig is (...).

Een soortgelijke functie ziet Schelhaas weggelegd voor het schadefixerende boetebeding:25

Het — niet primair nagestreefde — effect van een zuiver schadefixerend boetebeding [kan] ook tot nakoming stimuleren omdat de debiteur van tevoren weet dat hij een bepaalde geldsom moet betalen als hij tekortschiet.

Voorts kan de schuldenaar, als hij ertoe overgaat de veroordeling tot nakoming na te leven, een zelfstandig belang hebben bij de correcte uitvoering daarvan. Zo meent Ulen dat de professionele standaard van een artiest hem ervan zal weerhouden broddelwerk te leveren:26

(...) the force of competition may temper the defendant's urge to misperform in some mannen A., for example, must take care for his future employability on the stage (...) and this fact may spur him to produce as creditable a Hamlet as if he were acting for the sheer love of it, rather than under threat of contempt of court.

In tegenstelling tot een (hoge) dwangsom veroorzaakt de 'subsidiaire' veroordeling tot schadevergoeding geen onaanvaardbare druk voor de schuldenaar. Schadevergoeding heeft anders dan een dwangsom geen cumulatief effect. Een schuldenaar die een dwangsom verbeurt, is de dwangsom verschuldigd naast de hoofdverbintenis. De vervangende schadevergoeding daarentegen treedt in de plaats van de primaire verbintenis. Anders dan de dwangsom dient de vervangende schadevergoeding bovendien alleen ter compensatie van het door de schuldeiser geleden nadeel en heeft schadevergoeding geen punitieve of aansporende functie.27 De prikkel die van de dreigende omzetting uitgaat, zal dan ook aanmerkelijk minder sterk zijn dan de prikkel die van een (hoge) dwangsom uitgaat. Een voorwaardelijke veroordeling tot nakoming is bovendien niet nadeliger dan wanneer de schuldenaar zonder voorafgaande veroordeling tot nakoming door de rechter tot vervangende schadevergoeding zou worden veroordeeld. De mogelijkheid om al dan niet gehoor te geven aan de veroordeling tot nakoming vergroot slechts zijn keuzemogelijkheid.28 De voorwaardelijke veroordeling tot schadevergoeding vormt een milde prikkel om gehoor te geven aan de veroordeling tot nakoming. Wéry schrijft:29

La perspective d'avoir à payer des dommages et intérêts par jour de retard dans l'exécution de

la décision peut-elle produire, elle aussi, un effet dissuasif sur le cocontractant récalcitrant.

Een mogelijk nadeel van de niet-executabele veroordeling tot nakoming is dat het gezag van het rechterlijk oordeel kan worden geschaad, indien de veroordeling tot nakoming niet tenuitvoer kan worden gelegd.30 De extra nakomingsprikkel die de veroordeling creëert, weegt mijns inziens echter zwaarder dan de mogelijkheid dat de niet-executabele veroordeling afbreuk kan doen aan het gezag van rechterlijke uitspraken.31 Bovendien kan men zich afvragen of een veroordeling tot nakoming die bij niet-naleving oplost in de verplichting schadevergoeding te betalen, afbreuk doet aan het gezag van de rechterlijke uitspraken.32 Hoewel de veroordeling geen kracht kan worden bijgezet met dwangmiddelen staat de schuldeiser niet met lege handen, omdat de executabele 'voorwaardelijke' veroordeling' tot schadevergoeding automatisch in werking treedt. Het negeren van de veroordeling blijft voor de schuldenaar derhalve niet zonder gevolgen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.